Un despido sin causa durante licencia por cáncer.

30 de Noviembre de 2011 - Superior Tribunal de Justicia de Jujuy

M., S. P. de S. contra Máxima SA AFJP

Abstract:

El Superior Tribunal de Justicia de Jujuy otorgó una indemnización por daño moral a la actora, la cual trabajaba como vendedora de una AFJP, ya que se acreditó que padecía cáncer y mientras se encontraba en uso de licencia por un tratamiento de quimioterapia fue desvinculada sin causa, máxime cuando la adversidad en la vida de la trabajadora fue el único móvil de la ruptura contractual.

Superior Tribunal de Justicia de Jujuy

El Dr. González dijo:

La Sala I del Tribunal del Trabajo hizo lugar parcialmente a la demanda articulada por M. S. P. de S. en cuyo mérito condenó a Máxima S.A. A.F.J.P. al pago de “a) ocho meses de haberes en razón del art. 208 de la L.C.T.; b) diferencias en la liquidación de indemnización y c) indemnización prevista en el art. 2 de la Ley Nº 25.323. Todo, por la suma de $ 38.745.- Rechazó, en cambio, el reclamo por diferencias en razón del convenio colectivo invocado por la actora, la duplicación prevista en el art. 16 de la Ley Nº 25.561 y el daño moral reclamado. Las costas fueron distribuidas en la proporción del éxito obtenido.

Esa decisión fue adoptada por unanimidad, a excepción de la desestimación de resarcimiento por daño moral que tiene pronunciamiento dividido.

En contra de esa sentencia, promueve el Dr. Fernando José Yécora, en representación de la actora, el presente recurso de inconstitucionalidad.

Reseña los antecedentes de la causa diciendo que su mandante ingresó a trabajar para la demandada el 14 de marzo de 1994 y que, a partir del año 2000, ejerció el cargo de Jefe de Ventas “Senior”, que era el de mayor jerarquía en la sucursal de la Provincia.

El 19 de diciembre de 2011, encontrándose en uso de licencia por enfermedad y bajo tratamiento de quimioterapia por cáncer, la patronal la despidió sin expresión de causa poniendo los haberes y liquidación final a su disposición. En junio de 2003, reclamó por carta documento el pago de rubros que estimó debidos y en setiembre de ese año formuló denuncia ante la Dirección Provincial del Trabajo, sin respuesta.

Con tal motivo, promovió la demanda del juicio que nos ocupa, en reclamo de: a) diferencias en la liquidación final por entender aplicable el Convenio Colectivo de Trabajo 264/95 y las disposiciones de los arts. 7 y 8 del Nº 284/95; b) indemnización conforme art. 208 de la L.C.T.; c) daño moral por despido incausado y malicioso; d) aplicación de la Ley Nº 25.561 y Decreto Nº 264/02; e) aplicación del art. 2 de la Ley Nº 25.323. También pidió la declaración de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio del art. 245 de la L.C.T. conforme el precedente “Vizotti” de la C.S.J.N.

Califica de arbitraria la sentencia por cuanto rechaza los rubros reclamados en concepto de daño moral, doble indemnización de la Ley Nº 25.561, diferencias de liquidación según el convenio colectivo que estima de aplicación y porque omite liquidar rubros acogidos favorablemente en la sentencia: concretamente el previsto en el art. 208 de la L.C.T.

El primer agravio lo provoca –dice- la incorrecta determinación del haber de su mandante en la suma de $ 2.445.- a cuyo fin el a-quo sumó la remuneración fija mensual y el promedio de las comisiones que habitualmente percibía su mandante. Debió, en cambio, tomar la más alta de las liquidadas en el último año de trabajo. El criterio expresado por el sentenciante en la resolución aclaratoria es contrario a derecho. Conforme la pericia contable producida en la causa, la mejor remuneración de la actora fue de $ 4.541,32, y es la que debió ponderarse a los fines de determinar los rubros indemnizatorios, en tanto, como lo determinó el a-quo, resultaba inaplicable el tope previsto en el art. 245 de la L.C.T. Señala que en el último año, la actividad de su mandante fue inconstante porque el tratamiento médico al que estaba siendo sometida le impedía trabajar regularmente. Ello confirma lo injustificado de promediar las comisiones percibidas en vez de tomar la más elevada.

En segundo lugar, señala contradicción porque, admitiéndose el reclamo de pago de ocho meses pendientes de licencia por enfermedad inculpable (art. 208 de la L.C.T.) no se incorpora el monto respectivo a la cuenta indemnizatoria. Realiza sus cálculos tomando al efecto como base la suma de $ 4.541,32.

Como tercer agravio señala errada aplicación de la doctrina “Vizotti” a fin de determinar la diferencia de indemnización por despido que el a-quo determina en la suma de $ 6.454.- Postula que también ésta debió calcularse sobre la base de $ 4.541,32, que, multiplicada por ocho, arroja la suma de $ 36.330,56. Deducidos los $ 12.000 abonados por la patronal, el saldo pendiente por este concepto es de $ 24.330,56.

El cuarto agravio refiere a la denegación de la doble indemnización reclamada por su parte en virtud de la Ley Nº 25.561. Critica que el a-quo la estimara inaplicable porque la comunicación del despido se concretó pocos días antes de la sanción de la ley: 6 de enero de 2002. Argumenta que, para esta fecha, todavía no se le había abonado la indemnización por despido y pondera que si el a-quo consideró procedente el pago de los ocho meses faltantes de la licencia por enfermedad, es porque reputó que el despido concretado el 19 de diciembre de 2001 era improcedente. De tal modo, para ser coherente, debió condenar al pago duplicado que reclama.

Refiere a la denegatoria del resarcimiento del daño moral al fundar el quinto agravio. Insiste en que al tiempo de la desvinculación, la demandada conocía cabalmente la enfermedad que padecía la actora y se apuró a disponerla para evitar el pago de la doble indemnización. El voto de la mayoría –dice- no merita debidamente las circunstancias del caso. En particular, que su mandante se encontraba enferma, bajo tratamiento de quimioterapia, que fue privada de la remuneración que le hubiera correspondido percibir por ocho meses más de licencia por enfermedad inculpable, que se intentó privarla del derecho a la doble indemnización y que, desde entonces, no pudo desempeñar otro trabajo porque no superó exitosamente los exámenes preocupacionales.

Como séptimo agravio, manifiesta que en tanto la actora se desempeñó en funciones gerenciales no le correspondía la aplicación del convenio 284/95. Su sueldo debió determinarse de acuerdo a la escala vigente para “gerente de sucursal”. También expresa que lo correcto era considerar que su mandante no se encontraba amparada por un convenio colectivo.

Por último, se agravia de la condena en costas por los rubros rechazados. Destaca que los montos calculados por honorarios a su cargo, prácticamente superan los de la indemnización admitida.

Formula reserva del caso federal y pide se admita su pretensión, con costas a su contraria.

El recurso fue contestado, en representación de la demandada, por la Dra. María Rosario Noceti quien pide su rechazo por considerar que ninguno de los agravios tiene andamiento y porque la sentencia resulta inatacable. Remito a sus fundamentos, para abreviar.

A fs. 53/57 se pronunció el Sr. Fiscal General. Estima atendible el agravio por el monto determinado como salario, considerando que debió tomarse el mayor que pretende la recurrente. Ello así, porque en razón de la enfermedad padecida y la consecuente inactividad durante los meses de setiembre de 2001 y hasta el despido, la remuneración se vio seriamente afectada, extremo que debió ponderar el a-quo. También considera atendibles el reclamo por la omisión de inclusión de la indemnización derivada del art. 208 de la L.C.T. y por la forma en que se distribuyeron las costas, que entiende debe cargar íntegramente la demandada. Postula la desestimación de los restantes agravios porque solo expresan la mera discrepancia del quejoso respecto de los fundamentos de la sentencia.

Consentida la integración del Tribunal, corresponde pronunciarnos.

A fin de guardar un orden lógico, habré de tratar primero el agravio que concierne a la aplicación del convenio colectivo de trabajo.

Estimo debe desestimarse.

El fundamento dado por el a-quo para descartar que el sueldo de la actora deba establecerse en función del convenio Nº 264/95 es incuestionable. Éste rige para las compañías y cooperativas de seguros y no para las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones. Tan distinto fueron los regímenes aplicables, que también estuvieron reguladas por órganos diferentes: La Superintendencia de Seguros para aquellas y la de Superintendencia de Administración de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, para éstas. La recurrente no se hace cargo de ese fundamento e insiste en su pretensión, argumentando en esta instancia que, en todo caso, no cabe aplicar ningún convenio porque el Nº 284/95 de las A.F.J.P. excluye de sus previsiones al personal jerárquico (arts. 7 y 8). El agravio, entonces, es inexistente porque el a-quo no hizo aplicación de ningún convenio.

Paso a tratar ahora la remuneración que correspondía tomar como base de determinación de la indemnización por despido. No encuentro que, en el particular caso que tratamos, la decisión del a-quo de sumar al sueldo mensual el promedio de las comisiones percibidas por la trabajadora durante el último año de trabajo resulte arbitraria. Por el contrario, el informe contable de fs. 167 devela que durante los cuatro primeros meses del año 2001 no percibió ninguna comisión (tampoco en todo el año 2000), no obstante tratarse de períodos en los que no estuvo en uso de licencia. Siendo así, adoptar como base de cálculo de la indemnización por despido la mayor remuneración aparece injustificado en tanto ésta, como bien lo señala la recurrida, fue ocasional. No encuentro, en el caso, ostensible apartamiento del derecho aplicable, conforme la interpretación que, a mi entender, respeta la intención del legislador al dictar la norma del art. 245 de la L.C.T.

Coherente con ese temperamento y por esos mismos fundamentos, cabe desestimar el agravio por el que se cuestiona la forma de aplicar la doctrina de la Corte en el caso “Vizotti”.

Igualmente incuestionable resulta la denegación de la duplicación de la indemnización pretendida por la actora al amparo de la Ley Nº 25.561. La entrada en vigencia de esa ley con posterioridad al despido la torna inaplicable pues no estuvo en sus previsiones su aplicación retroactiva. No empece a ello que la indemnización respectiva se pusiera a disposición de la actora después de la sanción de la ley, porque lo que ésta sanciona con el agravado monto indemnizatorio es el despido incausado y no la falta de pago de la indemnización respectiva. Sí asiste razón a la recurrente al señalar que la sentencia condena al pago de los salarios por los ocho meses pendientes de licencia que contempla el art. 208 de la L.C.T. conforme lo dispone el art. 213 mas omite incluir el monto respectivo en la cuenta indemnizatoria.

El argumento de la recurrida al sostener que ese importe está englobado en la suma de $ 11.002,50 al que luego se le sumaron los intereses no resulta atendible. Con la operación aritmética expresada en la sentencia en los siguientes términos: 2445 x 8 + 2445 x 50% = $ 11.002,50, se concreta el cálculo de la multa del art. 2 de la Ley Nº 25323 sobre la indemnización por despido que resulta de multiplicar el sueldo de la actora por los ocho años de antigüedad en el empleo, más el mes de preaviso.

Mal podría, además, estar incluida esa indemnización de los arts. 208 y 213 de la L.C.T. en esa fórmula, siendo que la base de determinación es distinta. Adviértase que el art. 208 de la L.C.T. dispone que si el salario fuere variable debe tomarse el promedio de los percibidos en “el último semestre de prestación de servicios …” en tanto para la del despido –según criterio del a-quo que propicio convalidar- el promedio es el del último año de la relación laboral.

De compartir mis pares este criterio, deberá concretarse el cálculo pertinente de este rubro conforme lo previsto en el citado art. 208 de la L.C.T. e incluirse en la cuenta indemnizatoria.

Corresponde ahora tratar el agravio relativo a la desestimación del reclamo de resarcimiento de daño moral. Estimo corresponde admitirlo pues comparto los fundamentos dados en el voto minoritario del Dr. Luis Celestino González en el fallo recurrido.

Es incuestionable que conforme el sistema tarifado que adopta la ley argentina todos los eventuales daños irrogados al trabajador por el despido incausado o arbitrario están incluidos en la indemnización que ha de calcularse con ajuste al art. 245 de la L.C.T. (conf. voto de la Dra. Olmedo) y que al fijar esa tarifa el legislador “no pretendió dar una solución justa a cada uno de los casos, sino facilitar, con la simplicidad, celeridad y certeza … la determinación y pago de las indemnizaciones”, como que éstas cubren todos los daños derivados de la decisión patronal, incluso el moral (del voto del Dr. Ontiveros). Mas ese principio admite excepción en casos en que, con motivo u ocasión del despido, el empleador provoca un daño adicional al que razonablemente el legislador ha contemplado en la tarifa prevista y que ocurre cuando éste “…incumple sus obligaciones contractuales en forma franca o solapada –abuso de derecho- o incurre en forma culpable en un proceder ilícito (extracontractual) que agravia la dignidad del trabajador, causándole un daño (patrimonial o moral)” (Pizarro, Ramón Daniel. Daño Moral. Ed. Hamurabi, Bs.As. 2004 pág. 655).

La jurisprudencia nacional registra numerosos precedentes en tal sentido. En particular, en casos de despido que tuvieron por inconfesable móvil cuestiones de raza, sexo, ideas políticas o enfermedades tales como el HIV, que se estimaron discriminatorias.

Entiendo que el caso de autos amerita establecer excepción al reseñado principio.

En efecto, no es un hecho controvertido que la prestación de la actora mereció el reconocimiento de la patronal que la ubicó, en los últimos años de trabajo, en el cargo jerárquicamente más importante de la Sucursal de esta Provincia. Tampoco está discutida la grave enfermedad que aquejó a la actora tiempo antes del despido, el tratamiento de quimioterapia al que debió someterse y el conocimiento que de ello tenía la empleadora.

Es de toda evidencia entonces que el móvil para disponer la ruptura de la relación laboral no fue otro que esa seria adversidad en la vida de la trabajadora y su lógica minusvalía para poner la misma fuerza de trabajo que antes, al servicio de la empleadora.

No me caben dudas que, en esas circunstancias, el despido fue la expresión de un trato discriminatorio que justifica una indemnización extra-tarifada pues es fácilmente perceptible la mortificación que, con ello, sumó la patronal al sufrimiento de la actora en las circunstancias apuntadas.

Se ha dicho al respecto que “Cabe hacer lugar a la indemnización por daño moral reclamada por un trabajador que fue despedido casi inmediatamente después de haberle comunicado al empleador que padecía una enfermedad terminal y el tratamiento que debía proseguir –quimioterapia- pues si bien el empleador podía despedirlo abonando la indemnización tarifada estipulada legalmente, ello no lo exime de cargar las consecuencias extracontractuales derivadas de un despido con connotaciones discriminatorias” (CNAT sala V en “Rossi, Rodolfo c/Orígenes AFJP S.A.. en igual sentido CNT sala VI “Ibañez c Panatel S.A.” publicados en Revista de Derecho Laboral – 2011 Ed. Rubinzal Culzoni p.551).

Entiendo razonable el monto ponderado para este rubro en el voto en minoría (trece sueldos de la actora) que deberá incluirse en el monto indemnizatorio.

Queda por tratar el agravio por la distribución de las costas.

También al respecto asiste razón a la recurrente.

Sobre la cuestión, tengo dicho que “es principio indiscutido que la indemnización debe ser integral y que, por tanto, no puede resultar menoscabada imponiéndosele parte de las costas al trabajador …” como que “la previsión del art. 103 del C.P.C. … no debe interpretarse de manera aislada ni admite una aplicación mecánica y sólo aritmética” (L.A. Nº 48 Fº 1320/1322 Nº 477, entre otros). Corresponde seguir en el caso idéntico temperamento, que el adoptado por este Tribunal desde su anterior integración al sostener que “en materia laboral, las normas procesales sobre costas deben interpretarse conforme a los principios esenciales del derecho del trabajo y en especial el protectorio del trabajador (artículo 103 del Código Procesal del Trabajo) “ de modo que “...si la actora se vio en la obligación de litigar para que se le reconozcan sus derechos, aunque la condena no alcance totalmente la suma pretendida, la que –por otro lado- en modo alguno vincula al juez para fijar el monto de condena (artículo 94 del Código Procesal del Trabajo), no por ello pierde el demandado su carácter de vencido y por lo tanto queda obligado a cargar con las costas, pues debe soportar las erogaciones que debió realizar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho, debiéndose en consecuencia, tomar como base económica para la regulación de honorarios profesionales el monto por el que procede la acción” (L.A. 45 Fº 336/339 Nº 148).

Corresponde pues revocar la sentencia en el punto y establecer que las costas de la instancia anterior serán íntegramente a cargo de la demandada.

Por último, dejo a salvo mi criterio contrario a la metodología aplicada por el a-quo para calcular los intereses moratorios, conforme la posición asumida sobre el particular en “Mamaní c/Dirección Provincial de Servicio Penitenciario” (L.A. 48 Fº 83/90 Nº 36), que reiteré en gran cantidad de pronunciamientos y a cuya lectura remito, para abreviar. No obstante, sobre ello no cabe pronunciamiento porque no fue materia de agravio.

En definitiva y para concluir, propongo hacer lugar parcialmente a este recurso y, en su mérito, ampliar la condena para incorporar: el monto que deberá liquidar el a-quo en conformidad con lo dispuesto en los art. 208 y 213 de la L.C.T. y el resarcimiento por daño moral que se fija en trece salarios de la actora. Revocar la distribución de las costas para imponerlas íntegramente a la empleadora y la regulación de los honorarios profesionales que deberá redeterminarse en función del nuevo monto de condena.

En cuanto a las costas de esta instancia, por los mismos fundamentos antes señalados, propicio imponerlas a la recurrida.

La regulación de los honorarios profesionales por la labor en esta instancia deberá diferirse para cuando exista base firme que permita determinarla.

Tal es mi voto.

Los Dres. de Falcone, del Campo, Bernal y Jenefes, adhieren al voto que antecede.

Por lo expuesto, el Superior Tribunal de Justicia,

Resuelve:

1. Hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad promovido por el Dr. Fernando José Yécora, en representación de M. S. P. de S., en contra de la sentencia dictada el 15 de marzo de 2010 y su aclaratoria del 14 de abril de 2010. En su mérito, ampliar la condena para incorporar: el monto que deberá liquidar el a-quo en conformidad con lo dispuesto en los art. 208 y 213 de la L.C.T. y el resarcimiento por daño moral que se fija en trece salarios de la actora. Revocar la distribución de las costas para imponerlas íntegramente a la empleadora y la regulación de los honorarios profesionales que deberá predeterminar el a-quo en función del nuevo monto de condena.

2. Devolver los autos al Tribunal de origen para que dicte nuevo pronunciamiento conforme lo dispuesto.

Sergio R. González - Clara A. De Langhe de Falcone - José M. del Campo - María S. Bernal - Sergio M. Jenefes