Periodistas que trabajan en varios medios. Fallo.

La Cámara de Apelaciones del Trabajo consideró ilegítimo el despido de un periodista por prestar servicios en distintos diarios, ya que realizar tareas en otro medio no implica la violación de las obligaciones de confidencialidad y lealtad, máxime cuando la empleadora que dispuso el distracto tenía conocimiento de que el actor también trabajaba en otra empresa del medio. 

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

El Dr. Nestor M. Rodríguez Brunengo dijo:

  

I. Ambas partes apelan el fallo de grado que admitió parcialmente la demanda entablada con fundamento en las normas de la Ley de Contrato de Trabajo: la demandada a fs. 256/257 y la actora a fs. 248/250.

  

Por último el perito contador apela por considerar reducidos los honorarios que le han sido regulados, mientras que la parte demandada apela la totalidad de los emolumentos porque los aprecia elevados. A su vez, la Dra. Vivino, por sí, cuestiona los propios porque los estima exiguos (v. fs. 253, fs. 256 y fs. 257 vta.).

II. Por razones de índole metodológica corresponde en primer término tratar los agravios de la parte demandada.

Se agravia porque considera que el sentenciante no habría evaluado correctamente la prueba testifical arribando a una conclusión errónea al no tener por justificado el despido directo del actor que decidiera el día 30/10/209 invocando como causal de injuria competencia desleal, violación de confidencialidad y lealtad al prestar servicios para el diario de la competencia (“Diario Popular”, ver teleg. fs. 32/33).

Aduce que el Sr. Genin al revestir el cargo de jefe de redacción tenía acceso a elementos humanos y técnicos de la demandada (Editorial Sarmiento, “Diario Crónica”) que utilizaba en su propio beneficio para brindar tareas en el área de deportes en el otro diario, por lo que, con miras a sostener lo que dice exhibe una parcializada consideración de los dichos de Fioravanti (fs. 206/207) y Conti (fs. 208).

A mi juicio su memorial no logra desbaratar lo ya resuelto en la instancia precedente.

En efecto, en primer lugar memoro aquí que la figura de la concurrencia desleal implica comprobar en el caso que se trate que el trabajador ha negociado por cuenta propia o ajena algún beneficio en su provecho, utilizando insumos de la empleadora y por ende dañando los intereses de ésta última, como también que la actividad que despliegue ocasione perjuicio potencial o real a los intereses de su empleador (conf. arg. art. 88 L.C.T.).

Quiere decir así que la figura presupone la presencia de una actividad laboral por parte del trabajador idéntica o símil a las que cumple su empleadora, y que de esta forma se generen intereses contradictorios.

Pues bien, coincido con el “a-quo” en que no se halla comprobada la competencia desleal que invocó la accionada para decidir el despido del actor habida cuenta que la testifical del caso resulta coincidente en dar noticia cierta que la demandada tenía conocimiento que el Sr. Genin trabajaba como periodista en alguna otra empresa del medio dado que ello constituía una tácita costumbre instalada en la empresa sin que se infiera de las constancias probatorias que la accionada hubiera celebrado con el actor algún pacto de exclusividad (arts. 90 L.O., 386 del Cód. Procesal).

Así Gil Navarro (fs. 155/57) dio noticia cierta que “…el actor trabajada, además del diario haciendo anuncios de partidos que iban a venir, en el diario Popular. No era algo secreto, siempre se supo. Nadie en el diario tiene un contrato de exclusividad, no conoce a nadie que lo haya firmado…” (sic).

Nuciforo (fs. 159/161) da noticia de que “…hubo despidos masivos. Le parece que el actor trabajaba en otro diario, en el diario Popular. Es una cosa que no se oculta eso, no es un delito trabajar en dos trabajos, en el periodismo es así, es muy común…” (sic).

Torres (fs. 162/63) afirmó que “…no había en Crónica alguna restricción o cláusula que impidiese trabajar en otro lado…” (sic).

Drygailo (fs. 164/65) dio noticia cierta que “…el actor trabajaba en el diario Popular, es algo habitual que los periodistas tengan varios trabajos. La testigo tenía otro trabajo en radio América. En el diario no había ninguna restricción que impidan que trabajen en otro lado…” (sic).

A su turno Fioravanti (fs. 206/207) dio noticia cierta de que “…conoce a la demandada porque trabaja para ella desde 1996, es periodista. Conoce al actor porque fue compañero de trabajo de él desde que entró al diario. Sabe que el actor trabajaba para el diario Popular, todos lo sabían. Hay periodistas que trabajan en otros medios. El actor en el diario era uno de los jefes de la sección deportes. Al testigo nunca le manifestaron si hay alguna prohibición en la demandada de trabajar para otro medio..”; No se me escapa que, con base en este testimonio, la recurrente pretende se considere que el testigo dio cuenta de la rivalidad existente entre el diario Crónica y el diario Popular pero, lo cierto es que, mas allá de que ello efectivamente lo afirma el deponente, no resulta ser menos cierto que, concretamente coincide con el resto de los testimonios que todos los periodistas en la demandada podían laborar en otros lugares y máxime cuando respecto de Genin da noticia cierta que era el jefe de la sección deportes desde hacía tiempo y que el testigo lo conoció en dicha calidad desde 1996 en que ingresó a trabajar para la demandada; como también que el actor tenía un desempeño intachable, muy bueno dentro del diario, lo que dispara la interpretación de la conducta del trabajador muy lejos a la de una competencia desleal con su consecuente pérdida de confianza que adujo la recurrente para decidir el despido (arg. arts. 85 y 88 L.C.T., art. 90 L.O. y 386 antes cit.).

Similar ponderación cabe imprimir al testimonio de Conti (fs.208) que la recurrente invoca como para desbaratar el fallo habida cuenta que este testigo si bien aduce la competencia entre Crónica y el diario Popular no resulta ser menos cierta que afirma que “…el actor además de trabajar en la demandada trabajaba para otros medios como el diario Popular, como hacen muchos periodistas. No era algo que estuviera oculto. No hay ninguna prohibición de trabajar en otro lado en el diario…” (sic).

Por consecuencia, con base en el principio rector de la sana crítica compruebo que las testificales resultan coincidentes y detalladas, sin que de ellas pueda inferirse configurada la causal de injuria que invoca por la demandada en su telegrama disolutorio en cuanto a que “…trabajando en otra agencia de noticia se viola la obligación de confidencialidad y lealtad con su empleador, constituyendo ambas razones causales constitutivas de injurias graves de tal magnitud que impiden la continuación de la relación laboral…” (arts. 386 Cód. Procesal, arts. 85 y 88 L.C.T.).

Voto sin mas por confirmar el fallo atacado en este substancial punto materia de recurso y agravio por parte de la demandada.

III. También se agravia la parte demandada porque el juez de grado hizo lugar a la multa del art. 80 L.C.T. y porque tuvo por acreditados los extremos del art. 275 L.C.T. condenándola por temeridad y malicia (v. fs. 257).

Su exposición en el punto no logra desvirtuar lo ya resuelto en grado (art. 116 L.O.).

En efecto, respecto del incremento indemnizatorio previsto en el art. 80 L.C.T. cabe precisar que este Tribunal reiteradamente ha dicho que “…no resiste el menor análisis el argumento relativo a que habría puesto a disposición el certificado de trabajo, puesto que ello es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, e impide considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de entregar esa documentación…" (en sentido similar, esta Sala en autos: "Peralta, Alberto Daniel c/Ascensores Servas S.A. s/Despido"; S.D. 35.841 del 9.11.01; y en "Gorriz, Susana Magdalena c/Epitecnica S.R.L. s/Despido", S.D. 36.567 del 27.3.03).

Por otra parte, el hecho de haberlo acompañado recién en la tardía oportunidad de contestar la acción, no le priva al trabajador de su carácter de acreedor frente a la indemnización prevista en la norma de referencia, en tanto el plazo para cumplir con la obligación allí prevista se encontraba vencido (en igual sentido, esta Sala en: “Duarte Espindola, Benjamin y otro c/Teralux de Argentina S.R.L. y otro s/Despido”, S.D. 37.413 del 30.03.04).

En efecto, tal como se dispuso en grado, puede cotejarse que el actor solicitó la entrega de los certificados del art. 80 L.C.T. con fecha 30/03/2010 (v. fs. 60), mientras que la accionada agregó la documentación con fecha de certificación del 09/04/2010 ( v. fs. 19/24), quiere decir vencido ampliamente el plazo legal para hacer la entrega respectiva, de lo que se infiere que ni siquiera estuvieron a disposición del trabajador, tal la tesitura con la cual insiste en esta instancia.

En lo atinente al segundo agravio, su recurso está desierto, habida cuenta que no indica elemento de juicio idóneo alguno como para modificar lo ya resuelto, por lo que cabe confirmar la sanción por temeridad y malicia que se dispone en grado (arg. arts. 9 Ley Nº 25.013 y 275 L.C.T., ver fundamentos del decisorio a fs. 246).

Voto por confirmar la sentencia también en este aspecto.

IV. Agravios de la parte actora (fs. 248/250).

Se agravia en primer término por el rechazo de su pretensión de integrar el s.a.c. en la base de cálculo de la indemnización del art. 43 c) de la Ley Nº 12.908 y que en grado el Sr. Juez “a-quo” desestimara con aplicación del Plenario nro: 322 del 19/11/2009 en autos “Tulosai, Alberto Pascual c/Banco Central de la República Argentina s/Ley Nº 25.561”.

A mi juicio hay que mantener lo ya decidido.

Digo ello porque el plenario en cuestión afirma que “1) No corresponde incluír en la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245 de la L.C.T. la parte proporcional del sueldo anual complementario” y, al contrario de lo pretendido por el recurrente, no veo que la indemnización prevista en el estatuto aplicable a su actividad difiera en este aspecto substancialmente de la considerada a los fines del art. 245 L.C.T.

En efecto, el art. 43 inc. c) del estatuto expresamente dispone, para la base de cálculo de la indemnización por antigüedad o despido, partir de multiplicar “un mes de sueldo por cada año o fracción mayor de tres meses de antigüedad en el servicio”, esto es, igual que el art. 245 L.C.T., aunque bien sin el tope previsto por esta última norma: tres veces el importe mensual del salario mínimo vital vigente al tiempo de la extinción del contrato, para la base y sin que deba considerarse el mejor sueldo, normal y habitual sino el promedio que resulte de lo percibido en los últimos seis meses o durante todo el tiempo, si la prestación laboral fuere menor.

Por consiguiente, voto por confirmar lo decidido en grado, dejando expresa constancia de que al votar “Tulosai..” expresé mi opinión contraria, que transcribo:”… tuve la oportunidad de pronunciarme sobre el tema, encabezando el acuerdo al votar en las causas “Camperchioli, Patricia Lucia c/Laboratorios Argentinos Farmesa S.A s/Despido”; S.D. 38.906 del 01.12.05, pleito que tramitara por ante la Sala VII de esta Cámara que tengo el honor de integrar, en el sentido afirmativo a las preguntas que aquí se plantean”.

“En efecto, allí se ha sostenido que: “...la directiva de la mencionada norma es clara cuando señala que debe tomarse la “mejor remuneración devengada”: La prestación se devenga día a día y es de pago diferido, por lo que entiendo, como ha venido resolviendo la Suprema Corte de Buenos Aires, desde el caso “Hellman, Raúl Alberto c/Rigolleau S.A.”, LT, 1.983, XXXI-B, 931), que debe computarse en dicha base...” (vid. otro Fallo de la Sala VII, con primer voto la Dra. Ferreirós, dictado en los autos “Bretaña, Juan Antonio c/Escuela Superior de Hotelería S.A. s/Despido”; S.D. 38.760 del 13.9.05)”.

“En cuanto a la segunda cuestión, también he de señalar que la impropia forma en que se formulara el segundo de los interrogantes, al descartar la hipótesis de “fraude” en su redacción (y sobre el cual, en su formación, me opuse expresamente al circular el temario previo), impide dar una solución práctica a la cuestión e inclusive contiene una contradicción jurídica insalvable”.

“Lo señalado se explica porque, normalmente, en los casos en que se abona con la remuneración un suplemento adicional o bonus (en muchos supuestos sujeto aparentemente al cumplimiento de pautas objetivas o mediante evaluación, y que normalmente no se realizan), ello ocurre en la realidad de los hechos, precisamente, para evitar que lo abonado recaiga en un supuesto de cómputo para el aguinaldo, y así “abaratar” (permítaseme el concepto vulgar) costos laborales”.

“Es decir que sería muy cómodo para quien, basado en este mecanismo de “reforzar” los salarios de sus dependientes de mayor jerarquía (normalmente los destinatarios de tales beneficios), mediante una simple operación de diferir ciertos pagos de gran parte de la remuneración, en forma semestral o anual y esquivar así la inclusión de dichas sumas para determinar el SAC”.

“Ya a esta altura del análisis de las circunstancias bien puede concluirse sin hesitación que resulta insostenible la defensa de un mecanismo que apañe el fraude, que –aunque el interrogante refiera a una hipótesis de descartarlo, pero ello es prácticamente imposible desde un punto de vista fáctico- acaece como premisa siempre o cuando menos en la mayoría de los casos en que se pagan tales conceptos adicionales en carácter de “bonus” “sueldo 13 o 14”, “sueldo complementario”, etc. y un sinnúmero de calificaciones diversas que se otorgan a lo que, en definitiva, no hay ninguna duda en que es Remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T.”.

“Como corolario de lo que dejo expresado, debo recordar que, tal como lo he sostenido en otro voto Plenario (v. el Nro. 321 del 05.06.09 dictado en los autos “Couto De Capa, Irene Marta c/Areva S.A. s/14.546” Expediente. Nº 9.589/05), si existiera alguna cavilación acerca de la forma de resolver, son las directivas de los arts. 9 y 10 de la Ley de Contrato de Trabajo las que marcan la solución”.

De todos modos y aún situándonos en la tesitura más favorable para el recurrente, lo cierto es que su recurso en el punto queda a mitad de camino, habida cuenta que luego, no esboza mínimamente con cálculo alguno, de aceptar su tesitura, cómo ni en qué medida habría que incrementar a su favor el monto de la condena dispuesta en grado, carga inexcusable cuando están agotadas las etapas del proceso de conocimiento y las partes cuentan con todos los elementos como para sostener sus respectivas tesituras (arg. art. 116 L.O.).

Sugiero así confirmar la sentencia en este punto.

V. En cambio considero que le asiste razón cuando se agravia por el rechazo de la multa del art. 132 bis L.C.T. (v. fs. 249).

Ello es así porque en primer lugar se encuentra efectuada la intimación fehaciente que a ese fin cursó el trabajador (v. fs. 58) y, en segundo lugar el dispositivo en cuestión prevé que “si el empleador hubiera retenido aportes al trabajador con destino a los organismos de la seguridad social o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo…y al momento de la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiera ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos…deberá, a partir de ese momento, pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos…” (el subrayado me pertenece).

En consecuencia, del texto legal referido, surge que la intención del legislador es sancionar la inconducta de haber retenido los aportes, contribuciones o cuotas sociales a su empleado y no haberlos ingresado a los organismos respectivos (art. 386 del Cód. Procesal, ver en similar sentido, esta Sala in re “Nápoli, Héctor Adrián c/Nabil Travel Service S.R.L. s/Despido”, S.D. nro.: 36.430 del 20/11/02; “Chanampa, Luis Alberto c/Chemi, Leonardo Alberto y otro s/Despido”, S.D. nro.: 37.310 del 27/02/04; “Medina, Edith c/Promotion & Fun S.A. y otro s/Despido”, S.D. nro.: 37.540 del 19/05/04, entre muchos otros).

Desde la perspectiva de enfoque propiciada cumplida como se dijo por parte del trabajador la intimación fehaciente y habiendo constancia en la causa de la informativa a la Afip que da cuenta que la demandada no ingresó de manera regular los fondos de previsión y seguridad social que le retuviera al trabajador, hace viable lo pretendido habida cuenta la existencia de deuda provisional pendiente a su favor (ver fs. 94/110).

No se me escapa que en su conteste la parte demandada adujo estar incluída en un plan de pagos por las deudas generadas pero, lo cierto es que ello no puede ponérselo en cabeza del trabajador (v. fs. 37 vta., conf. arg. art. 79 L.C.T. “proprium torpitudem alegans non est audiendus”).

En consecuencia, de compartirse mi tesitura, propicio modificar la sentencia en este punto y hacer acreedora a la parte actora del monto mensual equivalente a la última remuneración devengada a su favor que al momento del distracto ascendía a la suma de $6.323,26 (v. fs. 29), importe éste que se devengará con igual periodicidad a la del salario desde la fecha de disolución del vínculo y hasta que la empleadora acredite de modo fehaciente el ingreso de los fondos retenidos bajo apercibimiento de astreintes (art. 666 bis L.C.T.).

Asimismo vale puntualizar que dicho crédito se le aplicará también la tasa de interés prevista en la instancia de grado desde y exigibilidad y hasta el momento de cumplimentarse la obligación arriba indicada (conf. arg. art 662 Cód. Civil).

VI. A mi juicio en el caso no media justificativo válido alguno como para eximir en parte de las costas a la demandada habida cuenta que el actor resultó vencedor en lo substancial de su reclamo, cual lo es la indemnización por despido injustificado, sugiero así confirmar el fallo en tanto impuso la totalidad de las costas de grado a cargo de la demandada (art. 68 del Cód. Procesal).

VII. En lo atinente a los honorarios regulados a los profesionales intervinientes, con base en el mérito y extensión de la labor desplegada, a mi juicio, lucen equitativos, por lo que sugiero su confirmación (art. 38 L.O. y demás normas del arancel vigentes).

VIII. De tener adhesión este voto, las costas de alzada se imponen a la parte demandada (art. 68 del Cód. Procesal), y sugiero regular los honorarios por la actuación en segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora y los de la parte demandada en el 25%, respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior (art. 14 Ley del arancel).

La Dra. Estela M. Ferreirós dijo:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.

La Dra. Beatriz I. Fontana: no vota (art. 125 de la Ley Nº 18.345).

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, el Tribunal Resuelve: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y hacer lugar al incremento indemnizatorio previsto en el art. 132 bis L.C.t. conforme las pautas indicadas en el considerando V. del compartido primer voto. 2) Confirmar el fallo en lo demás que decide. 3) Costas de alzada a cargo de la parte demandada. 4) Regular los honorarios por la actuación en segunda instancia para la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 25% (Veinticinco Por Ciento) y los de la parte demandada en el 25% (Veiticinco Por Ciento), respectivamente, de lo que en definitiva les correspondiere por la actuación que les cupo en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.