Problemas de discriminación salarial y de categorías en call center.

Un caso de telemarketers donde está planteado un problema de categoría. 

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 9 días del mes de abril de 2012, se reúnen en acuerdo los jueces de la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y, de acuerdo con el resultado del sorteo realizado, proceden a votar en el siguiente orden:

EL DOCTOR LUIS ALBERTO CATARDO DIJO:

I.- La sentencia de primera instancia -que difirió hasta la etapa procesal descripta en el artículo 132 del ordenamiento procesal aprobado por la Ley 18.345 el cálculo del capital nominal de condena- acogió, en lo sustancial, las pretensiones traídas a esta sede judicial.

Viene apelada por ambas partes a tenor de los escritos de fs. 334/337 y fs. 338/351. Conviene tratar primeramente el recurso de la parte demandada, que es globalmente improcedente.

II.- El agravio relacionado con la determinación de la categoría laboral de la reclamante es insuficiente, porque no exhibe la crítica razonada y concreta de los fundamentos del decisorio de grado, requerida por el artículo 116 del ordenamiento procesal aprobado por la Ley 18.345 como medida de la suficiencia del recurso. La apelante se limita a disentir con la valoración realizada por el señor Juez a quo de las declaraciones testimoniales -que no analiza- y de la pericial rendida –que no detalla-. Era carga incumplida de la quejosa demostrar al tribunal, con precisa referencia al material probatorio acumulado, vicios in judicando derivados de la incorrecta apreciación de la prueba o de la indebida aplicación de las normas jurídicas que gobiernan la cuestión. A mayor abundamiento, la discusión se revela ociosa, y llega firme a esta alzada que la demandada sostiene en su contestación de demanda que la actora realizaba actividades de telemarketer y que se encontraba encuadrada en la categoría Administrativo A (v. fs. 51). La C.C.T. 130/75, al clasificar los agrupamientos en que divide a los empleados, prevé el denominado "ventas" (artículo 4°), que describe como integrado por "A) degustadores, B) vendedores; promotores…(artículo 10), y, finalmente, en las escalas remuneratorias convenidas para el "personal de ventas", asimila, a esos efectos, a los vendedores y promotores de la categoría "B". Aún cuando no hubiera llegado a concertar operaciones, el objeto de la explotación, -telemarketing-, constituye, en su expresión mínima, la presentación de servicios o productos a potenciales clientes, con vistas a inducirlos a adquirirlos, lo que implica promoción y determina que la actora, desde tal perspectiva de mínima, debía ser remunerada como "promotora", esto es, con la misma remuneración básica de una vendedora, en aplicación de las mismas estipulaciones convencionales. Que esta intervención tuviera lugar, estrictamente, en la promoción y, según su versión, en la concertación, de contratos de prestación de servicios, no de contratos de compra venta civil o comercial, ya que el objeto de aquéllos no es la transmisión del dominio sobre cosas, no modifica el enfoque del tema central del debate, ya que la denominación de "ventas" es utilizada, vulgarmente, sin pretensiones técnicas, en el ámbito indicado y, en cuanto relevante para la determinación de la categoría de un trabajador en el de la convención colectiva que las partes coinciden en calificar como aplicable, es perfectamente idónea, aunque, insisto, el mismo efecto tendría la no cuestionada "promoción" de los servicios comprendidos. Finalmente, el argumento de que los "telemarketers" no sólo promueven –y/o conciertan ventas-, sino que también prestan servicios que no constituyen comercialización, soslaya el artículo 16 de la C.C.T. 130/75, que dispone, para el supuesto de prestación de tareas propias de más de una categoría, la calificación en la que prevea el sueldo básico más alto". Por lo que corresponde confirmar la condena al pago por diferencias salariales.

Lo que se objeta respecto del "bono desempeño" es improcedente. Los parámetros de liquidación del rubro dependían del absoluto arbitrio de la empleadora. Ésta, en su contestación de demanda, alude a indicadores variados sin precisar –ni probar- módulos objetivos de medición mensual del rubro que pudiesen legitimar su postura defensiva (v. fs. 54 vta.). La demandada no acreditó sus dichos. Por ello, corresponde confirmar lo resuelto en grado. La apelante se agravia asimismo por la conclusión del sentenciante de grado en cuanto se expidió sobre la "liquidación de asignaciones por 120 horas sin considerar 18 horas adicionales". La parte se limita a sostener que "no fue un contrato de trabajo a tiempo parcial sino un contrato de trabajo de jornada reducida". El planteo parte de un error conceptual porque el Juez apelado no condenó al pago de horas extras sino al de las horas impagas en función de la real extensión de la jornada. En este sentido, no se hace cargo de que el a quo concluyó que "no se ha efectuado reclamo alguno en la liquidación con respecto al trabajo prestado en tiempo suplementario, por lo que no puedo condenar sobre el punto sin afectar el principio de congruencia". Respecto de lo expuesto sobre el hecho nuevo, y sin perjuicio de destacar que el denunciado no es propiamente un "hecho", su análisis resulta intrascendente a tenor de lo expuesto precedentemente. El agravio relacionado con la diferencia de tratamiento remuneratorio del personal con igual categoría que la de la pretensora, deviene abstracto, ya que de la pericia contable -v. fs. 281- surge que los empleados con los que la actora compara su remuneración se encontraban encuadrados en la categoría "Administrativos A". La accionante en el escrito de demanda (fs. 9 vta.) señala que su salario básico era menor al de otros compañeros -Rodríguez, Souto, Pacheco- de idéntica categoría. La apelante sostiene que "informó claramente en la página 19 de la contestación de demanda, el motivo por el cual los empleados Rodríguez, Souto y Pacheco tenían condiciones salariales diferentes a otros trabajadores, dado que dichas personas habían sido transferidas en el año 2001 por la empresa Telefónica Comunicaciones Personales S.A....respetándoseles las condiciones laborales mantenidas con dicha empresa...Para ello se adjuntaron las constancias correspondientes (copias certificadas de las cartas de transferencia) y posteriormente fue corroborado por la pericia contable (ver punto o del cuestionario de Atento Argentina)" –v. fs. 345 vta.-. Pero no se hace cargo que las copias fueron desconocidas por la actora a fs. 145 y que la perito contadora en su informe dijo que "no exhibe documentación para verificar el origen de sus contrataciones, tareas realizadas y campañas asignadas durante la vigencias de la relación laboral de la parte actora" –v. fs. 289 pto o-, como también surge a fs. 281 que "la categoría que ostentan los trabajadores del punto anterior es Administrativo A". Por último, cabe agregar que el señor Juez a quo concluyó diciendo que "es justificada la situación de despido en que se colocó la trabajadora por lo que este reclamo también debe prosperar. Sin embargo debe señalarse que el reclamo de igualdad de trato en ningún momento puede colocar al demandante en mejor situación que los compañeros en identidad de situaciones, por lo que la condena en este sentido sólo puede prosperar en la medida que las demás diferencias salariales mantengan la situación de inferioridad salarial". Ello conduce a confirmar este segmento del decisorio apelado.

Se queja la parte porque el sentenciante de grado hizo lugar a la pretensión de la actora relacionada con el Seguro de Retiro Complementario La Estrella. La queja es improcedente. El sistema de Retiro Complementario, establecido convencionalmente mediante acta del 21/06/91 (CCT 130/75), se halla destinado a reforzar el régimen de previsión social vigente, mediante el otorgamiento de un beneficio adicional, pero el artículo 9° de su cuerpo normativo faculta al trabajador desvinculado del sector a solicitar el rescate de los aportes personales, sin requerirle el requisito de edad, reduciendo tal rescate al 50% del total de aportes referidos y si tales aportes no fueron realizados por la empleadora, es ésta la que debe soportarlos de su propio peculio cualquiera haya sido la causa de la extinción del contrato de trabajo. A mayor abundamiento, surge del informe remitido a la Compañía de Seguros de Retiro La Estrella que la accionada no estaba registrada en dicha compañía (v. fs. 250). Por ello, resultando el aporte una obligación no sólo convencional sino además del Contrato de Trabajo y el sistema habilita al despedido o al renunciante a rescatar los fondos depositados por el empleador, su ausencia se trasformaría en una suerte de enriquecimiento sin causa en beneficio de la empresa y en desmedro del trabajador. De allí que corresponda confirmar lo decidido en grado al respecto.

Por todo lo hasta aquí expuesto, el tratamiento de la queja identificada con la letra f) –improcedencia del despido indirecto- deviene inoficioso. En cuanto a la parte en la que se agravia del "cómputo de la indemnización del artículo 245 de la LCT", no existe perjuicio, ya que nada se dijo al respecto.

Sobre la interpretación del artículo 1º de la Ley 25.323, considero que, si bien para dilucidar el significado "deficientemente registrada" es correcto acudir a su antecedente normativo (Ley 24.013); lo cierto es que este precedente no es limitativo ni excluyente de otros supuestos en donde la trabajadora estuvo incorrectamente registrada. Aunque la categoría no es un dato exigido en el libro del artículo 52 L.C.T.; sí lo es la correcta consignación de su remuneración conforme al básico de convenio que correspondiere a su categoría. Si de dicha falencia se derivó un perjuicio para ella, como es el adeudamiento de diferencias salariales, y otro tanto para los sistemas fiscales y previsionales, entiendo que la conducta evasiva descripta por el artículo 1º se encuentra tipificada, lo que determina la improcedencia del agravio (en igual sentido, ver mi voto en minoría en autos: "Bandriwskyj Roxana Elizabeth v. Atento Argentina S.A.", sentencia definitiva nº 36911, del 24.02.10, del registro de esta Sala). Por lo que corresponde se confirme la condena al pago de la partida en cuestión.

El agravio por la condena al pago de la multa del artículo 2° Ley 25.323 es improcedente. Respecto de la inconstitucionalidad planteada, conviene señalar que la declaración de inconstitucionalidad de cualquier norma es la ultima ratio del orden jurídico, y ello no constituye un fin en sí mismo, sino el medio para conjurar una eventual lesión de garantías constitucionales. La racionalidad del sistema debe ser juzgada por sus resultados globales, lo que constituye, por cierto, una cuestión política, no justiciable, ya que supone la emisión de un juicio fundado en motivaciones de oportunidad y conveniencia, ajenas a la incumbencia de los jueces. Cabe concluir que la trabajadora formuló la intimación fehaciente conforme la normativa del artículo 2° (v. fs. 16), hecho que no fue negado por la demandada en la contestación de demanda, por lo que corresponde se confirme lo resuelto en grado.

III.- El recurso de la actora es parcialmente procedente. Como consecuencia de lo expuesto en el pronunciamiento de grado respecto de las diferencias salariales, corresponde hacer lugar a las siguientes partidas calculadas sobre las dichas diferencias: a) Presentismo (artículo 40 CCT 130/75) -calcular sobre las diferencias salariales el 8,33%-; b) Incidencia del s.a.c.. -diferencias salariales /12-.

Se queja de que el a quo "en el último considerando determina la tasa de interés pero omite fijar el dies a quo de inicio del cómputo de los réditos". Esto es improcedente, porque la apelante no se hace cargo de que el sentenciante de grado manifestó que corresponde "aplicar una tasa equivalente a la sumatoria de los índices de tasa activa que cobra el Banco Nación (interés simple) para operaciones comunes de descuento desde que cada crédito es debido". El planteo se limita a señalar la verosimilitud de una disímil cuestión de hecho que no es dirigida hacia un resultado determinado de propuesta (artículo 116 del cuerpo normativo ya citado).

Respecto al cuarto agravio, cabe agregar, que el pronunciamiento de grado es suficientemente claro en cuanto a los rubros de los que la actora resulta acreedora.

IV.- Por lo expuesto y argumentos propios de la sentencia apelada, propongo se la confirme en lo principal que decide y se la modifique admitiendo la procedencia del adicional por presentismo y por la incidencia en el s.a.c., según lo que surja de la liquidación que deberá realizar el perito contador en la etapa del artículo 132 de la L.O. con más intereses en la forma establecida en la sentencia de grado; se confirmen los pronunciamientos sobre costas y honorarios; se impongan las costas de alzada a la demandada; y se regulen los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en la instancia anterior (artículos 68, 71 y 279 C.P.C.C.N.; 6°, 7°, 14 y 19 de la Ley 21839).

EL DOCTOR VICTOR ARTURO PESINO DIJO:

Respecto de la crítica dirigida contra la condena a abonar la multa prevista por el artículo 1º de la Ley 25.323, es mi opinión que, sin perjuicio de que la categoría y la extensión de la jornada, no son datos exigidos por el artículo 52 L.C.T., la omisión de consignarlos, o su asiento erróneo, no generan tal sanción. No se me escapa que, en la especie, la adjudicación a la actora, de condiciones de trabajo diferentes a las reales, conllevaba la percepción de una remuneración inferior, pero este incumplimiento contractual ha sido considerado al juzgar la procedencia de la denuncia, según el artículo 242 segundo párrafo, L.C.T. La razón de la norma, que es una proyección de la Ley 24.013 aunque referida a los supuestos en los que no se cursó la intimación del artículo 11, es evitar y combatir la evasión de aportes. La descripción del presupuesto de la sanción en discusión es clara y sólo comprende la omisión de registro o el registro legalmente deficiente, sin prever una derivación desde cualquier asiento cuestionable a una aplicación extensiva de la sanción, excéntrica respecto de la definición legal, aunque, paralelamente, hubiera mediado un perjuicio.

Sin embargo, teniendo en consideración la postura asumida frente a este planteo, por la mayoría de los jueces que en la actualidad integran la Sala, razones de economía procesal me llevan a adherir a dicha postura y confirmar lo resuelto en grado sobre la procedencia de la multa en tratamiento. (ver en este sentido S.D. Nº 38585 del 21/12/11, del registro de esta Sala, en los autos "OVELAR Natalia Magali c. ATENTO ARGENTINA S.A. y otro s. Despido").

En lo demás adhiero al voto del doctor Catardo por compartir sus fundamentos.

Por ello, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide;

2) Modificarla admitiendo la procedencia del adicional por presentismo y por la incidencia en el s.a.c., según lo que surja de la liquidación que deberá realizar el perito contador en la etapa del artículo 132 de la L.O. con más intereses en la forma establecida en la sentencia de grado;

3) Confirmar los pronunciamientos sobre costas y honorarios;

4) Imponer las costas de alzada a la demandada;

5) Regular los honorarios de los letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% de los que, respectivamente, les fueron regulados en la instancia anterior.-

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.-

LUIS ALBERTO CATARDO

VICTOR ARTURO PESINO

JUEZ DE CÁMARA

JUEZ DE CÁMARA

Ante mí:

ALICIA E. MESERI

SECRETARIA

 "CAMMARATA Lucila c. ATENTO ARGENTINA S.A. s. Despido"