Dolores, ...19.... de marzo de 2012.
AUTOS YVISTOS:
Estos autos caratulados: "FISCAL DE ESTADO DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES CONTRA MUNICIPALIDAD DE VILLA GESELL MATERIA A
CATEGORIZAR- OTROS JUICIOS", (causa 6.759/2010) de trámite por ante este
Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 1 del
Departamento Judicial Dolores, los que se encuentran en estado de dictar
sentencia y de los cuales,
Resulta:
A- Que a fs. 46/54, comparece el Sr. FISCAL DE ESTADO de la
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, DR. RICARDO SZELAGOWSKI, manifestando respecto de la
personería, que ejerce dicho cargo, con el alcance previsto en el artículo 155º
de la Constitución local y 1º del decreto-ley 7543/1969 (t.o. 1987), de
conformidad con el decreto de designación, -que adjunta en copia con Anexo
"A"-.
Exponiendo como "Objeto" del proceso que inicia,
que en ejercicio del referido mandato constitucional, viene a interponer la
presente acción contra la Municipalidad de Villa Gesell, solicitando "se
ordene a la
demandada, se abstenga de autorizar, aprobar o supervisar
por sí, o por terceros, permisos, planos, estudios y/o solicitudes de obras y/o
todo tipo de actos materiales en relación a los emprendimientos «Altamar»,
«Mandalay» y/o cualquier otro proyecto cuya ejecución directa o indirectamente
pudiere comprometer el dominio del estado provincial, la cadena de dunas y/o el
perfil costero marítimo del partido; hasta tanto no se expidan en forma expresa
y positiva los Organismos técnicos competentes y de Asesoramiento y Control de
la Provincia de Buenos Aires sobre la legalidad de las Ordenanzas Municipales
aplicables, todo ello bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia
penal, sí correspondiere", -ver fs. 46/46 vta.-.
Explica sobre la competencia, que el proceso es promovido
por un organismo provincial y se origina como consecuencia de la función
administrativa del Municipio demandado, con domicilio en la jurisdicción
territorial (Artículos 5 y 7 del C.P.C.A.B.A.). Agrega, que el infrascrito ha
prevenido en autos "Cobos, Eduardo Guillermo y Otro c/ Mandalay",
acumulados con otras causas similares, cuyo objeto considera coincidente con la
pretensión que impulsa.
Respecto a la pretensión en sí, expone que cabe poner de
relieve que el artículo 12º del código ritual no es taxativo, dado que la norma
consagra un "número abierto" de pretensiones, que se integran con las
disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial, por vía de remisión.
Completando el panorama, sobre esa cuestión que desarrolla,
recuerda que la Suprema Corte provincial, ha admitido la tramitación de este
tipo de pretensiones en el marco del proceso contencioso administrativo,
incluso cuando la calidad de acto reviste la persona pública en ejercicio de la
función administrativa.
Como consideración preliminar, opina que la función
encomendada por el artículo 155 de laConstitución local, comprende la defensa
en juicio de los intereses del Estado, como así también el control de la
legalidad previo al dictado del acto administrativo, que se materializa a
través del instituto de la vista fiscal.
Sostiene, que los incisos de artículo 38 del decreto-ley
7543/1969 no son limitativos de la competencia, y que la intervención del
Fiscal de Estado, está prevista por el artículo 102 de la ley 13.767, como un
componente del sistema de control.
Entiende, que las ordenanzas que aprueban el ordenamiento
territorial y uso del suelo, requieren actos convalidatorios por parte del
Poder Ejecutivo, no pudiendo eludirse dicho control, pues si bien el
decreto-ley 8912/1977 hace recaer la responsabilidad primaria en los municipios
(artículo 70), no es menos cierto que éstas podrán sancionarse una vez que las
distintas etapas sean aprobadas por el Poder Ejecutivo, el que tomará
intervención previo dictamen de los organismos provinciales competentes
(artículo 83).
Estima, que siendo la convalidación un acto que genera
efectos jurídicos de alcance general, también resultaría obligatoria la vista
del Fiscal de Estado, y como consecuencia de lo expuesto, la omisión de otorgar
vista previa al dictado del decreto 1717/2007 (que no ha sido publicado en
versión completa en el Boletín Oficial), aprobatorio del Código de Ordenamiento
Urbano de Villa Gesell, engendra un vicio en el procedimiento que lo torna
inoponible y carente de efectos frente al ejercicio de la competencia
constitucional y legal del Fiscal.
Respecto de la "Legitimación activa", se explaya
en los siguientes términos, invoca el artículo 41 de la Constitución Nacional,
que consagra el derecho de los habitantes a un ambiente sano, equilibrado y
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan, las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras, al mismo tiempo pone en cabeza de las autoridades, el deber de proveer
a la protección de ese derecho, la preservación del patrimonio natural y la
diversidad biológica.
Recuerda, que en las provincias argentinas, el Fiscal de
Estado tiene reservadas funciones relevantes reconocidas por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, habiéndose destacado las amplias posibilidades que
ofrece la institución para asumir la legitimación activa en orden a la
protección del medio ambiente, etc. Además, que la Provincia de Buenos Aires,
conserva la potestad inalienable de ejercer acciones legales necesarias para el
caso de verificarse la realización de obras y trabajos, que no respondan a la
finalidad de preservar, recuperar y conservar los recursos naturales, como así
también de asegurar la implementación de políticas de conservación y
recuperación de la calidad del agua, aire, suelo, y el resguardo de áreas de
importancia ecológica, como el litoral bonaerense (artículo 28 de la
Constitución Provincial).
Aduce, que sin perjuicio de la trascendencia de los
intereses difusos comprometidos y la jerarquía de las normas citadas que
avalarían prima facie su legitimación, la presente acción se promueve también
con la finalidad de evitar la concreta y real afectación del dominio público y
el dominio privado del Estado provincial, en la zona de playa del partido de
Villa Gesell. Agrega, que Ejecutivo Provincial, mediante el decreto 4916/1976,
aprobó el Convenio de Transferencia de la administración, explotación, uso y
goce de las unidades turísticas de Playa de la zona, reservándose facultades de
fiscalización y reglamentarias sobre las playas y riberas objeto de la cesión,
cuyo dominio inminente pertenece a la provincia.
Complementa lo anterior, expresando que el ejercicio de
dicha función fiscalizadora y la correcta aplicación e interpretación de las
normas vigentes (Ley Nacional 25.675, leyes provinciales 12.257 y 11.723,
decreto-ley 8912/1977, decreto 3202/2006, etc.), refuerzan el interés jurídico
público que fundamenta la petición, con la finalidad de ejercer adecuadamente
el control de legalidad respecto de la actuación u omisión de los órganos
competentes de la Administración bonaerense, como así también del Municipio de
Villa Gesell, que se encuentran obligados a tomar todas las precauciones para
evitar la degradación del ambiente, en relación a los emprendimientos que
motivan la litis.
En relación a los "Antecedentes fácticos", aborda
separadamente los casos de los emprendimientos denominados "Altamar"
y "Mandalay", tal como seguidamente se observará.
Respecto al emprendimiento "Altamar", manifiesta
que de acuerdo a versiones periodísticas, el Concejo Deliberante de Villa
Gesell, habría aprobado un proyecto urbanizador con la denominación supra
mencionada, el cual abarcaría 579 hectáreas y se realizaría sobre la zona de
médanos en el cual estaba proyectado el emprendimiento "Port Dorá".
Que, este último emprendimiento, con fecha 8-III-2000, la Dirección Provincial
de Hidráulica de la Provincia de Buenos Aires, mediante resolución 67/2000,
denegó el certificado de aptitud hidráulica, debiendo mencionarse, que el
Superior Tribunal local, dejó sin efecto la sentencia emitida por el titular
del Juzgado de Paz de Pinamar, que declaraba inconstitucional el artículo 142
de la ley 12.257. Comenta, que tales antecedentes, no suponen ni acreditan en
modo alguno la inviabilidad, desde el punto de vista hidráulico, de este nuevo
proyecto, pero sí la falta de control oportuno por parte de la Fiscalía de
Estado, ante una situación potencialmente dañosa del ambiente y el patrimonio
común; por lo que su preservación motiva la búsqueda de una tutela que asegure
la observancia de la legalidad por sobre cualquier interés individual o local
que alegue el Municipio.
Concluye, sobre esa cuestión, que teniendo en cuenta la
importancia y característica de la superficie cuya urbanización se persigue,
destaca también la necesidad de controlar exhaustivamente la legitimidad de los
títulos de propiedad a través de los estudios pertinentes, a fin de certificar
el dominio privado de las parcelas, su extensión y delimitación, velando por la
preservación del interés fiscal comprometido.
En lo que atañe, a la situación del emprendimiento
denominado "Mandalay", describe ese proyecto, como una construcción a
desarrollar sobre la zona de médanos, cercana a las calles 310 y Alameda 201 de
la localidad de Villa Gesell, que fuera suspendida en función a una medida
cautelar, otorgada por este juzgado, en autos "Cobo, Eduardo Guillermo y
otro c/ Mandalay S.A. y otro s/ Materia a categorizar" (causa 6557).
Requiriendo de parte del infrascrito, que se lo exima de la explicación
tendiente a acreditar la verosimilitud de la amenaza y el peligro en la demora,
sin perjuicio de adjuntar, copia de las denuncias administrativas presentadas
por vecinos de Villa Gesell, ante esa Fiscalía de Estado, que han sido objeto
de diversos procedimientos impulsados ante la Autoridad del Agua y el
Ministerio de Infraestructura provincial.
Respecto a los "Fundamentos de la pretensión",
explica que el objeto de la medida solicitada, consiste en asegurar la
intervención de los órganos competentes de la provincia, con el correspondiente
control de legalidad por parte de la Fiscalía de Estado, fundamentado ello en
cuatro ejes que a continuación se describen.
En relación al primer aspecto, aseveran que la Fiscalía de
Estado ha participado activamente en la redacción de esta norma (en referencia
al decreto 3202/2006), -cuya finalidad se advierte a través de su motivación-,
por la cual se fijan"presupuestos mínimos" con el objeto de
garantizar el uso público del mar, su ribera y del espacio de restricción al
dominio terrestre, sin otras excepciones que las derivadas de razones de
interés público debidamente justificadas.
Pone de relieve, que la norma recoge las conclusiones de
diversos estudios científicos por los que se concluye que la protección de las
dunas resulta imperativa, dado que estas formaciones son esenciales para la
captación de agua superficial y la recarga de acuíferos costeros, impidiendo el
escurrimiento superficial de agua dulce hacia el mar y el agotamiento del
recurso hídrico. Opina, que las dunas también son necesarias para preservar el
ecosistema, fauna y flora costera, contribuyendo al mismo tiempo a la
diversidad paisajística, valor estético y a mitigar los efectos de la acción
marina. Comenta, a continuación la aplicación e interpretación, que debería
hacerse de los artículos 2º, 4º y 7º incisos e) y g), del decreto 3202/2006.
Como segundo aspecto, impone certificar que no existe
potencial afectación de los cursos subterráneos de agua, cita el artículo 2340
del Código Civil, y explica que, prescindiendo de las disposiciones del citado
decreto 3202/2006, esa Fiscalía exigirá oportunamente, que aún cumplidas las
restricciones que impone la norma, se realicen los estudios hidráulicos
correspondientes, garantizando que las obras proyectadas en ambos
emprendimientos, no afecten la producción ni la calidad del recurso hídrico.
Al abordar el tercer aspecto que propone, menciona la
declaración de impacto ambiental (artículo 20 de la ley 11.723), afirmando que
debe ser necesariamente producida por el OPDS en base a sus propios estudios, a
fin de resguardar adecuadamente los intereses del Estado provincial. Y que, sin
perjuicio de la observancia de la totalidad de las disposiciones de la ley
11.723, correspondería también certificar que los emprendimientos mencionados,
cumplen con los principios de la política ambiental establecida por la ley
marco nacional, como así también que se han cumplimentado, las instancias de
participación ciudadana, todo ello en cumplimiento de la responsabilidad
asumida por el Estado provincial, en el marco del federalismo.
Finalmente, en lo atinente al cuarto aspecto o eje, comenta
el artículo 18 de la ley 12.257, en relación a la competencia de la autoridad
del agua, y expone que la línea de ribera es aquella que delimita la propiedad
en todos los ámbitos donde existan aguas públicas, su demarcación en los
términos indicados, opina tiene finalidad de fijar los límites de las cosas
públicas, a la vez que su deslinde respecto a los bienes privados del Estado,
además que el efecto de dicha demarcación es declarativo, dado que el dominio
público, es una noción jurídica de derecho sustantivo común o de fondo, que
resulta de la voluntad del legislador, que es quien determina, al crear y
establecer el régimen normativo al cual estará sujeto.
Pone en conocimiento del suscripto, que ese organismo de la
Constitución ha impulsado por ante los órganos del Poder Ejecutivo, la
formulación de los estudios pertinentes para adoptar criterios mixtos, que
comprendan la zona de playas, en su totalidad, dentro del régimen jurídico del
dominio público, destacando que de tal modo se resguarda el dominio del Estado
provincial, sin perjuicio de favorecer aún más la protección de la zona de
médanos por aplicación del artículo 7º del decreto 3202/2006.
Concluye, sobre la pretensión, que la normativa citada
obliga a los funcionarios responsables y a los distintos organismos técnicos
competentes a revisar las concepciones decimonónicas sobre el dominio costero,
y a trabajar en base a criterios técnicos actualizados, con un fin protectorio.
Pues, en tal sentido, los diversos estudios realizados, sugieren que las
superficies generadas por acreción sedimentaria, no sean afectadas por
construcciones estables y sean incorporadas al dominio público en la medida de
lo posible.
Al referirse al "Alcance de la medida solicitada",
manifiesta –con cita del artículo 22 inciso 2º delcódigo ritual-, que el
infrascrito tiene facultades para adoptar toda clase de medidas que resulten
idóneas para asegurar el objeto del proceso.
Efectúa comentarios sobre medidas autosatisfactivas, cita
doctrina, y opina que la acción incoada, persigue como finalidad última, que se
sustancien los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico, con
intervención de los órganos administrativos provinciales y el control de
legalidad por parte de la Fiscalía de Estado, en el ejercicio y ámbito de sus
respectivas competencias, con anticipación al ejercicio de cualquier acción
material, que pudiere degradar el ambiente, en relación a los proyectos de
inversión y desarrollo inmobiliarios mencionados.
Destaca, que comparte en lo sustancial el razonamiento
efectuado en el proveído del 25-VI-2010, relativo a la urgencia y las
características de la tutela ambiental, expuestas por este juzgado en las causas
relacionadas que menciona al comienzo. Asimismo, aclara que no pretende de modo
alguno, duplicar la tutela o presentación efectuada en la causa
"Cobo", o presentarse como tercero, pues la enunciación del objeto
del proceso que inicia, comprende y excede el alcance de la tutela otorgada en
relación al caso "Mandalay", y busca asegurar el cumplimiento, por
parte de la municipalidad demandada, de la obligación genérica de adecuar su
proceder, a la política integral del manejo costero y la legislación general
ambiental, en forma definitiva y sin ser accesoria de otra pretensión
principal.
Cierra su exposición, afirmando que la medida planteada,
bien puede describirse como una acción que contiene en forma adecuada el
interés general, por lo que en la práctica absorbe y comprende los citados
procesos, siendo una variante apropiada para estos casos, mandar a acumular las
acciones con aquellos donde se haya propuesto, el objeto más amplio.
Ofrece pruebas, informa autorización y peticiona.
A fs. 56/57, se tiene al peticionante por presentado, se
declara prima facie el caso competencia de este juzgado, tramitando por las
normas del proceso sumarísimo, ordenándose el traslado de la presentación
efectuada con su documentación a la Municipalidad de Villa Gesell.
A fs. 79, se agregan sin acumular las copias de los
expedientes administrativos Nº Letra A 2122/09 y anexo Nº1; Letra S Nº 248/09;
Letra D Nº 127/07; Letra D 7749/07; y Letra D Nº 7314/05; y copias de Boletín
Municipal Nº 554 y Nº 541 en 80 fojas; de plano indicativo de amojonamiento,
altimetría y ubicación de labores en fojas 2; de mapa y cortes topográficos en
fojas 2; de corte transversal del proyecto en fojas 2; de informe sobre el
medio biológico de la Lic. Silvia Rastelli en fojas 21; de marco legal de Gea en
fojas 3; de plano Complejo Norte Villa Gesell planta de altimetría; de plano de
mensura croquis sobre plano 39-10-76; de artículo 58 decreto-ley 8912/77en
fojas 2; de código de ordenamiento urbano en fojas 6; de ordenanza 961 en fojas
27; deordenanza2033 en fojas 3; y deordenanza 2161 en fojas 6.
A fs. 85/85 vta., se tiene por contestada extemporáneamente
la demanda a la Municipalidad de Villa Gesell, procediéndose a el desgloce de
la copias de las actuaciones administrativas agregadas.
A fs. 100/104 vta., se presenta los Dres. Roncoroni y
Alonso, como apoderados de la Municipalidad de Villa Gesell, denunciando hecho
nuevo, acompañando estudio de impacto ambiental e informe circunstanciado del
proceso licitatorio de UTE.
A fs. 106, se agregan sin acumular documentación acompañado
por la Municipalidad de Villa Gesell, confiriendo traslado de los hechos nuevos
denunciados.
A fs. 110/114, contesta oficio la Subsecretaría de Asuntos
Municipales, a fs. 115 se ordena la agregación sin acumular del expediente
administrativo 2400-6962/09.
A fs. 112/125, el apoderado del Fisco provincial, contesta
traslado y solicita sentencia.
A fs. 126, se resuelve la citación en calidad de
amicuscuriae de la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), para que
intervenga en autos.
A fs. 141/147, la Municipalidad de Villa Gesell impugna la
designación del amicus curiae. A fs. 153/154, se rechaza el recurso interpuesto
por el municipio.
A fs. 159, se presenta la Directora Ejecutiva de la
Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), aceptando su participación en
autos, como amicus curiae. A fs. 176/189, la Fundación FARN presenta el informe
encomendado.
A fs. 193/201, se presenta el municipio demandado,
cuestionando el dictamen de la FARN.
A fs. 204/206, se presenta el Fiscal de Estado denunciando
hecho sobreviniente, en virtud del dictado por parte de la Autoridad del Agua
provincial, de laresolución 405/2011 de fecha 18 de mayo del mencionado año,
que regula nuevos métodos de medición de la línea de ribera del frente
marítimo.
A fs. 218/221, la accionada responde al traslado del hecho
sobreviniente denunciado por la actora, y plantea hecho nuevo. A fs. 222, se
ordena traslado de la presentación del municipio demandado.
A fs. 225, pasan los autos para sentencia. A fs. 226, se
deja sin efecto el pase de autos para sentencia, ordenándose pedido de informes
al Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos provincial,
para que remita copia certificada de la resolución 707/2007.
A fs. 237, el apoderado del Fisco provincial acompaña
expediente 5100-16.880/2011 y 5100-433/2010, que son resguardados. Cumplida la
medida de mejor proveer, pasan los autos para sentencia.
Con fecha 10 de enero de 2012, son requeridos estos autos
por el juez de feria del fuero contencioso administrativo –titular del Juzgado
de Primera Instancia Contencioso Administrativo Nº 2 de Mar del Plata-, -ver
fs. 239-. Siendo recibidos los mismos del juzgado supra mencionado, con fecha 6
de febrero de 2012, y pasando nuevamente a autos para sentencia con fecha 8 de
febrero de 2012, -ver fs. 255 y 259-.
A fs. 269/271, comparece la demandada denunciando hecho
nuevo, y acompañando disposición 0035/2012 del OPDS, declarando con fecha 6 de
enero de 2012, ambientalmente apto el proyecto denominado "Alta Mar Ciudad
Natural", acompañado de Anexo I, donde se dan los fundamentos del acto,
A fs. 272 vta., atento a la presentación efectuada por la
demandada, se suspende el llamado de autos para sentencia, a los fines de dar
traslado de la presentación a la parte actora, garantizando de ese modo la
bilateralidad y el derecho de defensa. Especificando, que cumplido el trámite,
vuelven los autos para sentencia.
A fs. 277/282 vta., contesta el traslado la Fiscalía de
Estado, cuestionando básicamente la intervención del OPDS en el trámite de la
declaración de impacto ambiental.
A fs. 284, se reanuda el llamamiento de autos para
sentencia.
Y CONSIDERANDO:
I. Que el Fiscal de Estado concurre a estos estrados,
solicitando se ordene a la demandada Municipalidad de Villa Gesell, "se abstenga
de autorizar, aprobar o supervisar por sí, o por terceros permisos, planos,
estudios y /o solicitudes de obras y/o todo tipo de actos materiales en
relación a los emprendimientos «Altamar», «Mandalay» y/o cualquier otro
proyecto cuya ejecución directa o indirectamente pudiere comprometer el dominio
del estado provincial, la cadena de dunas y/o el perfil costero marítimo del
partido; hasta tanto no se expidan en forma expresa y positiva los Organismos
técnicos competentes y de Asesoramiento y Control de la Provincia de Buenos
Aires sobre la legalidad de las Ordenanzas Municipales aplicables, todo ello
bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal, si
correspondiere", -ver fs. 46 vta.-.
Respecto a los dos emprendimientos que menciona expresamente
el Fiscal de Estado, -"Alta Mar"y "Mandalay"-, sobre el
primer de ellos hace referencia a antecedentes de un emprendimiento que
pretendió realizarse en la misma zona, siéndole negado el certificado de
aptitud hidráulica en el año 2000, pero, que no obstante ello, expresa que
tales antecedentes no suponen la inviabilidad desde el punto de vista
hidráulico, de este nuevo proyecto a desarrollarse sobre la misma superficie,
sino que existiría una falta de control oportuno por parte de la Fiscalía de Estado,
ante una situación potencialmente dañosa del ambiente y el patrimonio común;
por lo que su preservación motiva la búsqueda de una tutela que asegure la
observancia de la legalidad por sobre cualquier interés individual o local que
alegue el municipio.
Asimismo, expone que teniendo en cuenta la importancia y
característica de la superficie cuya urbanización se persigue, destaca también
la necesidad de controlar exhaustivamente la legitimidad de los título de
propiedad a través de los estudios pertinentes, ello a fin de certificar el
dominio privado de las parcelas, su extensión y delimitación, velando por la
preservación del interés fiscal comprometido.
En lo que atañe al emprendimiento denominado
"Mandalay", explica que dicho emprendimiento inmobiliario se pretende
desarrollar en la zona de médanos cercana a las calles 310 y Alameda 201 de la
localidad de Villa Gesell, -aclarando que la obra fue suspendida en el marco de
la causa"Cobos", tramitada en este juzgado-.
Como fundamentos de la pretensión, el Fiscal de Estado
sostiene, que la medida autosatisfactiva solicitada, consiste en asegurar la
intervención de los órganos competentes de la provincia, con el correspondiente
control de legalidad por parte del organismo de la Constitución que representa,
circunscripto a los aspectos que luego desarrolla.
Aduce en principio, que ese organismo ha participado
activamente en la redacción del decreto 3202/2006, -cuya finalidad se advierte
a través de su motivación-, mediante la cual se fijaron presupuestos mínimos
con el objeto de garantizar el uso público del mar, su ribera y del espacio de
restricción del dominio terrestre, sin otras excepciones que las derivadas de
razones de interés público debidamente justificadas.
Arguye que la normativa mencionada, es producto de las
conclusiones de diversos estudios científicos por los que se concluye, que la
protección de las dunas resulta imperativa, dado que estas formaciones son
esenciales para la captación de aguas superficiales y la recarga de los
acuíferos costeros, impidiendo el escurrimiento superficial de agua dulce hacia
el mar y el agotamiento del recurso hídrico. Agrega, que las dunas también son
necesarias para preservar el ecosistema, fauna, flora costera, contribuyendo al
mismo tiempo a la diversidad paisajística, valor estético y a mitigar los
efectos de la acción marina.
Entiende, que aún prescindiendo de las normas del decreto
3202/2006, la Fiscalía exigirá oportunamente, que cumplidas las restricciones
que impone la norma, se realicen los estudios hidráulicos correspondientes,
garantizando que las obras proyectadas, -en ambos emprendimientos-, no afectan
la producción ni la calidad del recurso hídrico. Exige que la"Declaración
de Impacto Ambiental", deba, ser necesariamente producida por el OPDS en
base a sus propios estudios, a fin de resguardar adecuadamente los intereses
del Estado provincial.
También requiere la adecuación y observancia respecto de los
emprendimientos mencionados, de las leyes provincial y nacional de medio
ambiente –ley 11.723 y ley 25.675-, como así también el cumplimiento de la
instancia de "participación ciudadana".
Dando la definición de la llamada "línea de
ribera", con cita del artículo 18 de laley provincial 12.257, -que
reproduce-, explica que ese organismo ha impulsado ante los órganos del Poder
Ejecutivo provincial, la formulación de estudios pertinentes para adoptar
criterios mixtos que comprendan la zona de playa, en su totalidad, dentro del
régimen del dominio público, destacando que de ese modo se resguarda el dominio
del estado provincial, sin perjuicio de favorecer aún más la zona de los
médanos.
Entiende que la normativa citada, obliga a los funcionarios
responsables de los distintos organismos técnicos competentes, a trabajar en
base a criterios técnicos actualizados, con un fin protectorio.
Concluye, que el objeto de la presentación –demanda-, excede
el alcance de la tutela otorgada en relación al caso "Mandalay"
–cautelar para la no realización del emprendimiento, en la
causa"Cobos"-, y busca asegurar el cumplimiento por parte de la
Municipalidad demandada, de la obligación genérica de adecuar su proceder a la
política integral del manejo costero y la legislación general ambiental, en
forma definitiva y sin ser accesoria de otra pretensión principal.
A su turno la demandada Municipalidad de Villa Gesell, -que
fue debidamente notificada de la presentación que motiva estos actuados-,
contestó extemporáneamente la demanda, lo que así fue declarado por el
infrascrito, procediéndose a la devolución del escrito de contestación que
fuera desglosado oportunamente de autos, -ver fs. 85 y 85 vta.-.
Como se ha podido apreciar, el Fiscal de Estado en
representación de la Provincia, pretende con esta acción el cumplimiento por
parte de la demandada Municipalidad de Villa Gesell, de la normativa tanto
nacional como provincial que rige las cuestiones ambientales, -se entiende
también que esa adecuación comprende además los respectivos textos
constitucionales, en sus partes pertinentes-. Dentro de dicho marco, y en lo
que atañe al procedimiento previo a la autorización de los emprendimientos,
puede percibirse que se requiere la intervención del OPDS en la
"Declaración de Impacto Ambiental" (DIA), la realización de los
estudios pertinentes incluido el estudio de impacto ambiental, el acatamiento
de suministrar la información adecuada a los particulares interesados
–"participación ciudadana"-, la demarcación de la denominada
"línea de ribera", y la verificación de los títulos de propiedad de
los predios donde se pretende llevar a cabo los emprendimientos, todo ello
fundado en su legitimación como representante de los intereses provinciales, y
la consecuencia obligación de preservar y mantener el medio ambiente, en las
mejores condiciones posibles, tal como lo exigen los textos constitucionales y
los instrumentos internacionales que rigen la cuestión.
II. A pesar de que la Municipalidad de Villa Gesell, ha
contestado extemporáneamente la demanda, creo conveniente explayarme sobre la
legitimación con que cuenta el Fiscal de Estado, y expedirme previamente
también, sobre los pretendidos derechos adquiridos que argumenta la accionada,
en defensa de los derechos de los titulares de los emprendimientos y obras que
aquí se cuestionan.Ello sin perjuicio, de que no corresponde conferirle el
tratamiento de una contestación de demanda, a una presentación que fue
efectuada fuera de los plazos procesales, que requieren estos escritos para
cumplir con su cometido.
Asiste la razón al Fiscal de Estado, cuando expresa que en
virtud del artículo 41 de la Constitución Nacional, emana de la mencionada
norma, el derecho de los habitantes a un ambiente sano, equilibrado, apto para
el desarrollo humano, y para que las actividades productivas, satisfagan las
necesidades del presente, sin comprometer las generaciones futuras, además de
la obligación de las autoridades –entre ellas del Estado que representa-, del
deber de proveer a ese derecho, y a la preservación del patrimonio natural y la
diversidad cultural.
Pero además también acierta, cuando acudiendo al texto de la
Constitución provincial, advierte que la Provincia, conserva la potestad
inalienable de ejercer acciones legales necesarias para el caso de verificarse
la realización de obras, trabajos o emprendimientos, que no respondan a la
finalidad de preservar, recuperar y conservar el medio ambiente, asegurando
además la implementación de políticas de conservación y recuperación de la
calidad del agua, aire, suelo, y el resguardo de áreas de importancia ecológica
como el litoral bonaerense.
Como bien recuerda el Fiscal de Estado, la Provincia de
Buenos Aires a través del Poder Ejecutivo, aprobó mediante decreto 4916/1976,
la transferencia de la administración, explotación, uso y goce de las unidades
turísticas de playa de la zona –en ese momento pertenecientes al Partido de
General Madariaga-, reservándose facultades de fiscalización y reglamentarias
sobre las playas y riberas objeto de la cesión, cuyo "dominio
eminente", -destaco y resalto-, pertenecen al Estado provincial. Entiendo que
la normativa citada supra, mas lasleyes 25.675 en el ámbito nacional y 12.257,
11.723, con más los decretos 8912/1977 (DL) y 3202/06 en el ámbito provincial,
en armonía con los textos constitucionales, confieren al Fiscal de Estado,
legitimación suficiente como para intervenir representado al Estado Provincial,
en el tipo de acción que aquí intenta, algo que ha sido reconocido últimamente
en los tribunales de los distintos fueros y jurisdicciones. Además no es un
detalle menor, que la Fiscalía de Estado por el artículo 1º de su Ley Orgánica
(t.o. decreto-ley 7543/69), representa a la Provincia en todos los juicios
donde se controviertan sus intereses, y conforme al artículo 40 del mismo marco
normativo, puede eventualmente demandar al Estado provincial, cuando una
resolución haya sido dictada con transgresión de la Constitución, la ley o el
reglamento administrativo. Ello aceptando una interpretación dinámica del texto
normativo, y en armonía con los textos constitucionales, donde se entiende el
patrimonio del Estado provincial, no se limita a lo monetario, sino que ya en
ese concepto quedan englobados también, los recursos naturales, el suelo,
subsuelo, agua, e incluso el patrimonio cultural.
Asimismo, vale recordar, que la legitimación en este tipo de
procesos, es cada vez más extensa, dado que: "La ampliación de la
legitimación procesal en materia ambiental constituye un fenómeno global. Cabe
recordar, por ejemplo, el caso «Massachusetts» fallado por la Corte Suprema
estadounidense en abril de 2007. En dicho proceso judicial, diversos gobierno
estaduales y locales, junto a trece ONGs, demandaron a la Agencia de Protección
Ambiental, para que fijara límites a la emisión de cuatro gases de efecto
invernadero generados por los automóviles. Y la Corte reconoció legitimación a
los actores desechando el planteo del gobierno federal, que había sostenido que
aquéllos no podían demostrar daños concretos derivados de la falta de
regulación de las emisiones", (Novelli, Mariano H.; "La Justicia en
el Derecho Ambiental"- Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía
Jurídica y Filosofía Social, pág. 91).
Por último, la misma demandada en una de sus presentaciones
–no contestación de demanda, que fue extemporánea-, reconoce expresamente la
legitimación del Fiscal de Estado, para intervenir en cuestiones como la que
aquí se debate, al manifestar: "Es claro que este Municipio, con su poder
de policía se une a la función del Sr. Fiscal de Estado de controlar el
cumplimiento de la aplicación de la normativa ambiental vigente, que protege y
resguarda nuestro ambiente [….]",-ver fs. 146. Lo destacado me pertenece-.
III. Previo a entrar en la resolución de las cuestiones de
fondo, estimo pertinente acudir a la opinión vertida por la Excma. Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, -en una causa
donde se debatían temas ambientales-, para poner de relieve la importancia que
posee la protección del litoral atlántico en su costas y médanos, con el fin de
dar un completo panorama del escenario donde se desarrolla este conflicto.
Nuestra alzada, opinó respecto de las costas bonaerenses y
su situación ambiental, que: "Cabe recordar que el régimen eminentemente
protector que fluye de los arts. 41 de la Constitución Nacional y 28 de la
local consagra un sistema de derechos, atribuciones y deberes fundamentales del
cual se desprende que todos los habitantes tienen derecho a gozar de un
ambiente sano y equilibrado y que resulta una obligación primordial tanto de
las autoridades públicas como de la ciudadanía en general conservarlo y
protegerlo, de manera tal de que el entorno natural sea apropiadamente
resguardado, a fin de garantizar un desarrollo social, económico y tecnológico
sustentable [cfr. doct. S.C.B.A. causas I. 1982 «Y.P.F.», sent. de 31-X-2001;
B. 57.805 «Sociedad Anónima Garovaglio y Zorraquín», sent. de 26-IX-2007; esta
Cámara causas A-303-DO0 «Ventoso», sent. de 24-04-2008; A-1551-MP1
"Surfrider Foundation Argentina", sent. de 19-II-2010].
[…] La Ley General del Ambiente, en tanto instaura un régimen
jurídico integrado por disposiciones sustanciales y procesales destinadas a
regir las contiendas en las que se discute la responsabilidad por daño [cfr.
doct. C.S.J.N. Fallos 330:4234; 331:1312], prevé en su artículo 27 un concepto
unívoco de daño ambiental de incidencia colectiva, al que define como «toda
alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el
equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos».
De ahí, que no cualquier alteración ambiental pueda ser
calificada como un «daño» en los términos del art. 41 de la Const. Nacional,
del art. 28 de la local y de los arts. 27 y cdtes. de la ley 25.675, sino que
deberá adunársele la condición de relevante y con entidad para modificar el
ambiente negativamente [alterando el equilibrio ecológico y la capacidad del
medio de mantener de manera aceptable la calidad de vida].
[…] Y posicionando el caso bajo tales basilares pautas de
análisis, advierto que lo que se pretende poner en crisis en la especie es el
accionar estatal frente a un proceso de erosión costero sobre cuya existencia,
gravedad y complejidad no existe controversia.
Repárese que el litoral atlántico de la Provincia de Buenos
Aires se extiende desde la Punta Norte del Cabo San Antonio hasta la desembocadura
del Río Negro, alcanzando una extensión de 1.281 Kilómetros, siendo en su mayor
parte una costa de carácter medanoso en la que predominan «costas con médanos y
costas con acantilados» [cfr. Juárez V. y Mantobani J., «La costa bonaerense:
un territorio particular», en «Manual de Manejo Costero para la Provincia de
Buenos Aires», pág. 41, Ed. Eudem, Bs. As., 2006].
A lo largo de la costa marítima se suceden, de Norte a Sur
–limitando con el Océano Atlántico- los Partidos de La Costa, Pinamar, Villa
Gesell, Mar Chiquita, Gral. Pueyrredon, Gral. Alvarado, Lobería, Necochea, San
Cayetano, Tres Arroyos, Coronel Dorrego, Monte Hermoso, Coronel Rosales, Bahía
Blanca, Villarino y Carmen de Patagones, habiéndose producido, en todos ellos y
desde el año 1830, el establecimiento de «pueblos balnearios» cuya interacción
con el ecosistema del litoral bonaerense se ha ido intensificando a partir de
un marcado desarrollo demográfico, industrial, tecnológico y turístico.
Tales áreas costeras constituyen uno de los ambientes más
frágiles del hábitat terrestre debido a la dinámica propia y a la interacción
de sus componentes naturales y humanos [cfr. Merloto, A. y Bértola, G.
«Consecuencias socio económicas asociadas a la erosión costera en el Balnearios
Parque Mar Chiquita, Argentina», en Investigaciones geográficas, N° 43, 2003,
pár. 143/160, Univ. Alicante, España, disponible en www.redalyc.org]. La
mentada fragilidad encuentra en el proceso de erosión costera su principal
causa. Dichos procesos erosivos –generalizados en el planeta- dependen
primordialmente de causas naturales –calentamiento global, aumento del nivel de
aguas en el océano, alteración de cordones dunícolas, intercambio natural de
sedimentos, entre otros- aunque, vale agregar, las actividades antrópicas pueden
agravarlo a punto tal de aumentar su ritmo o bien, de excitarlo también en
aquellos lugares donde no existía con antelación a la intervención humana
–construcción de puertos, ejecución de defensas costeras, asentamientos de
personas, urbanizaciones en sectores costeros- [cfr. expte. adm. N° 2145/8179,
incorporado a la causa]", (Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo de Mar del Plata, causa C-2558-MP2"CARRIZO MARÍA ESTER c.
MINISTERIO DE OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES s.
PRETENSION INDEMNIZATORIA", voto del Dr. Riccitelli sin disidencias).
Justamente así como lo sostiene la Cámara Marplatense, la
acción antrópica se ha ido incrementando con el tiempo, con la construcción de
numerosos emprendimientos turísticos y urbanos, que aceleran el proceso de
erosión y deterioro de las costas bonaerenses, observándose en Villa Gesell la
construcción de cada vez más balnearios y edificios sobre el frente costero, lo
que requiere un mayor celo de parte de las autoridades administrativas que
ejercen el poder de policía en materia ambiental, tanto en el ámbito provincial
–organismos especializados-, como en el ámbito municipal –los municipios
costeros en el caso, que deberían contar con organismos especializados en
materia ambiental-, que ejercerían desde lo teórico el control inmediato de
toda obra o emprendimiento, que pueda afectar el medio ambiente o los recursos
naturales, y la protección prioritaria de estos últimos.
Vale recordar, que: "Los mecanismos de control y
protección del ambiente tiene un fundamento constitucional, ya que las
Constituciones nacional y provincial elevaron a ese rango la obligación del
Estado de proteger el ambiente y el derecho de los habitantes a gozar de un
ambiente sano. De esas normas fundamentales surge que el ambiente es un derecho
colectivo que debe ser protegido por el Estado, el cual debe establecer todos
los mecanismos que permiten analizar, evaluar y prever circunstancias que
faciliten la toma de decisión, con el fin de alcanzar el objetivo propuesto.En
este caso la meta es el desarrollo sostenible. Falta mucho para que podamos
decir que en la Provincia hay una planificación ambiental.
[…] El uso de los recursos naturales y el impacto ambiental
de toda actividad económica no pueden ser de tal importancia que causen
consecuencias negativas o agoten todo el recurso natural. Es necesario
racionalizar los impactos y el empleo de esos recursos, es decir planificar esa
actividad. Dentro del nuevo paradigma del desarrollo sostenible, las
actividades económicas deben planificarse teniendo en cuenta la durabilidad de
los recursos y del ambiente. De lo contrario se generaría un contrasentido,
pues de realizarse la actividad económica sin tener en cuenta esos parámetros,
se llegaría al absurdo de que la misma actividad estaría generando su
extinción, una vez que desaparezca el recurso natural por ella utilizado",
(Hutchinson, Tomás y Falbo, Aníbal J.; "Derecho Administrativo Ambiental
en la Provincia de Buenos Aires", LEP, La Plata 2011, págs. 24/25. Lo destacado
me pertenece).
Los mismos autores, nos llaman a la reflexión, cuando
explayándose sobre el daño ambiental, afirman que: "Es que el daño
ambiental entre algunas de sus notas más salientes es un daño irreversible en
la mayoría de los casos, en el que resaltan las notas de comunicabilidad e
indivisibilidad; es un daño veloz, por la rapidez con la que se propagan sus
consecuencias; a lo que se agrega que un hecho generador de daño ambiental
implica siempre la posibilidad de otro dañomañana y que se trata muchas veces
de un daño silencioso, invisible y muchas otras sutil, inadmisible y cambiante
y con «efectos retardatorios». A todo esto se suma, como otra característica
que «fenómenos de degradación ambiental son de un carácter tan extenso que no
resultan fáciles de determinar ni en el tiempo ni en el espacio»",
(Hutchinson, Tomás y Falbo, Aníbal J.; obra citada, pág. 267, Lo destacado me
pertenece).
IV. Aún teniendo presente, que la accionada Municipalidad de
Villa Gesell, no ha contestado demanda en término –contestó extemporáneamente y
fue desglosada-, y que intenta compensar dicha situación presentado hechos
nuevos, hechos sobrevinientes y replica la demanda en cada oportunidad que se
presenta en autos, -ver contestación al traslado de la intervención del amicus
curiae, a fs. 193/201-. Estimo que resulta pertinente, aclarar algunas
cuestiones respecto a los supuestos "derechos adquiridos" invocados
en defensa de los intereses de los empresarios que pretenden llevar a cabo los
emprendimientos, que motivan el caso a dirimirse en autos.
Los llamados "derechos adquiridos", carecen en
esta materia de los efectos que puede atribuírseles en otras cuestiones de
derecho, ello es así atento a la particularidad de los bienes que se pretende
proteger, dado que la invocación de dichos derechos de ser aplicados o
reconocidos con los criterios tradicionales, podría eventualmente traer
aparejadas graves consecuencias para el medio ambiente, ante la imposibilidad
de modificar la situación donde se amenace o dañe el ambiente.
Respeto del nuevo paradigma a utilizar en esta materia, la
doctrina especializada, se ha pronunciado en los siguientes términos: "[…]
utilizamos en vocablo habilitación en forma omnicomprensiva de todo acto
administrativo que confiere a una persona extraña a la Administración nuevas capacidades,
nuevos poderes o derechos en el tema que nos ocupa.
La habilitación ambiental es por excelencia el mecanismo que
faculta, mediante el acto administrativo correspondiente a efectuar el
emprendimiento y sirve a su vez, de control por parte del Estado de la
actividad o emprendimiento habilitado. Como su nombre lo indica es un mecanismo
de habilitación, pero es algo más, pues a partir de ese acto que le permite al
peticionante actuar, comienza el control ambiental. Por todo ello se constituye
en la herramienta administrativa que hace posible la aplicación y puesta en
marcha del desarrollo sostenible.
Como se trata de un acto administrativo puede ser pasible de
ser extinguido o modificado de oficio o a pedido de parte en la órbita
administrativa, en los supuestos de que se produzca daño ambiental; se haya
falseado datos por el proponente; se descubra que existió error en la
evaluación o revisión del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental o
situaciones análogas y, también por razones de inoportunidad, demérito o
inconveniencia para el interés público. O sea, en los mismos supuestos en que
puede revocarse o anularse de oficio todo acto administrativo.
Así se ha clasificado a la habilitación entre las
denominadas «medidas preventivas»", aclarando que ello responde a la idea
de considerarla como un mecanismo para prevenir la contaminación, pero sin
dejar de resaltar que el problema que este tipo de técnicas plantea es en
relación con los derechos adquiridos por aquellas personas que comenzaron a realizar
una actividad con anterioridad a la exigencia normativa (situación que suele
denominarse como «preexistencia»):«para tales casos, se ha elaborado la teoría
de acto-condición, que permite someter a las industrias ya existentes y
actividades en marcha a nuevas condiciones ambientales más exigentes,
entendiendo que la autorización encadena la actividad habilitada a un complejo
normativo dinámico. Así, se ha manifestado también que es de la esencia de la
habilitación que ésta no agota sus efectos al momento de la habilitación, no
petrifica la relación habilitado- habilitante, sino que es susceptible de
variaciones cuando la mejor tutela del interés público así lo aconseje. Dado
que la existencia de los derechos adquiridos entra en conflicto con esta técnica
de intervención se ha sugerido para el futuro, otorgar habilitaciones
«condicionales o temporales», lo cual puede ser contraproducente para atraer
inversiones si se lo toma como principio general.
Como consecuencia la noción de «preexistencia» en un establecimiento,
emprendimiento o actividad, instalado al amparo de una normativa anterior, no
puede válidamente utilizarse en la temática ambiental (entre las que quedan
incluidas las de higiene, salubridad y urbanísticas), para eximirlo de cumplir
lanormativa administrativa ambiental que se dictará con posterioridad a su
instalación o inicio de actividad.
Ya hemos recordado que hace más de cien años la Corte
Federal sostuvo en el precedente conocido como «Saladeristas», en un típico
caso de los que hoy se denominarían ambientales, que no hay derechos adquiridos
para atentar contra la salud pública.
Así se confirma que no hay derechos adquiridos frente a la
materia ambiental ni urbano- ambiental. De allí deriva que la preexistencia de
una establecimiento, actividad o industria –en esta temática- es una noción que
carece de sustento jurídico y vulnera el orden público ambiental por lo que no
se puede utilizar como eximente para el incumplimiento de normas
administrativasambientales (legales o administrativas).
[…] Conforme a las pautas constitucionales, la habilitación
ambiental alcanza una nueva dimensión y se ha convertido en la herramienta
administrativa que hace posible concretar los postulados del desarrollo
sostenible, permitiendo que la autoridad ambiental a través de ella encuentre
el verdadero equilibrio, buscando dar vía al desarrollo económico pero
enmarcándolo en unos patrones de conservación ambiental lo suficientemente
sólidos.
[…] En principio, la habilitación debe ser expresa y
otorgada por una acto positivo de la Administración; aquélla no es inmutable y
puede estar sujeta a cambios ulteriores de legislación, aunque estos cambios
impliquen nuevas obligaciones que se trasformen en perjuicios materiales. Por
ello, puede ser revocada por motivos de ilegitimidad o de interés público o por
circunstancias o ilegitimidad sobrevinientes. En principio, no se deberá
indemnizar, salvo que se la hubiese concedido por un plazo determinado
[…]", (Hutchinson, Tomás y Falbo, Aníbal J.; obra citada, págs. 142/146. Lo
destacado me pertenece).
Imaginemos, que la autoridad administrativa competente,
hubiera autorizado mediante el acto pertinente, algún tipo de actividad,
emprendimiento, explotación, construcción y/o modificación de una obra, o la
instalación de una industria, y que posteriormente se descubriera, acreditara
y/o existiera la presunción de que ese tipo de actividad humana, fuera
perjudicial para el medio ambiente, y/o provocara un grave daño a los recursos
naturales. ¿Debería en ese caso, prevalecer sobre la protección transnacional y
constitucional, del medio ambiente y recursos naturales, los intereses
particulares amparados en el clásico concepto de"derecho adquirido"?
¿Dónde quedarían entonces los derechos y garantías, la protección que pretenden
brindar los tratados internacionales y los textos constitucionales sobre
derechos humanos al medio ambiente y recursos naturales, y las leyes marco
nacional y provincial? ¿Serían inaplicables, por ser posteriores al derecho de
propiedad del particular?
Lo cierto es que estamos ante un nuevo paradigma, que impide
darle el alcance que la doctrina clásica confería a los "derechos
adquiridos" de los particulares, o sea que en principio los bienes y
derechos que se protege constitucionalmente y legislativamente, deben
inexorablemente ser aplicados y respetados, aún en desmedro de los llamados
"derechos adquiridos", luego se verá si existe o no la posibilidad de
indemnizar a quien resulte alcanzado por alguna medida que afecte su
patrimonio, algo que por cierto no es motivo de debate en autos.
Ha expresado el Cimero tribunal provincial, respecto al tema
desarrollado, lo siguiente: "En efecto, antes de ahora, este Tribunal ha
tenido oportunidad de señalar que el actual derecho ambiental requiere de una
participación activa de la judicatura, la que en definitiva se traduce en un
obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la
medida de sus requerimientos (doct. causas Ac. 60.094, «Almada» y Ac. 54.665,
«Pinini dePérez», ambas sentencias del 19-V-1998 y Ac. 77.608, «Ancore», sent.
del 19-II-2002, D.J.B.A., 163, 147; J.A., 2002-IV-392).
Con igual criterio, calificada doctrina autoral ha expresado
que «la tutela del medio ambiente, patrimonio de todos, justifica soluciones
expeditivas, usualmente extrañas a los tiempos que suele tomarse la justicia,
ya que el deterioro ambiental progresa de modo casi exponencial y las
soluciones tradicionales aparecen como inapropiadas para detenerlo», por lo que
«interpretar ampliamente las atribuciones judiciales en esta materia no debe
entenderse como una indebida limitación a las libertades individuales»
(Peyrano, Guillermo, «El cumplimiento efectivo de la sentencia ambiental, J.A.
1997-IV-1036)».
Recuerdo que ya desde antaño, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación -en el conocido leading case «Saladeristas de Barracas»- tuvo
oportunidad de anticipar, encontrándose en riesgo la salud pública, que tanto
la propiedad como el ejercicio de una industria lícita están sujetos a las
leyes que reglamenten su ejercicio y que «la propiedad está sujeta a las
restricciones y limitaciones exigidas por el interés público o privado» (Fallos
31:273) sin que pueda permitirse que exista «libertad para dañar el ambiente
ajeno ni para restringir la libertad que tiene todo individuo de usar y gozar
del ambiente» (Valls, Mario F, «Instrumentos Jurídicos para una política
ambiental», en J.A., 1996-IV-955)", (S.C.B.A.; causa
A-69906"Fundación ECOSUR Ecología Cultural y Educación desde los Pueblos
del Sur c/ Municipalidad de Vicente López y otro s/ Amparo –Recurso
Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley", sentencia del 28-X-2010, voto
del Dr. de Lázzari sin disidencias).
Complementando lo antes expuesto, se puede agregar que:
"La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de diciembre 12 de 1994,
señaló al respectoque «[...] el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio
cuya conservación o integridad está garantizada a favor del titular del
derecho, por una acción o por una excepción. Ajusta mejor con la técnica
denominar "situación jurídica concreta o subjetiva", al derecho
adquirido o constituido [...]». En cuanto a su finalidad, esa misma
corporación, en sentencia del 17 de marzo de 1977, expresó: «Por derechos
adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas
que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han
creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado.
Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los
asociados y de éstos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean
respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores
pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está
permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre
los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso,
para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano
[...]».
La Constitución Nacional en su artículo 58 garantiza los
derechos adquiridos al establecer: «Se garantiza la propiedad privada y los
demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no podrán
ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación
de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social,
resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por
ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o
social...", (Aleskey Herrera Noble,"Los derechos adquiridos frente a
la función administrativa", enRevista de Derecho, Universidad del Norte,
18: 106-117, 2002. Lo destacado me pertenece).
No puedo continuar con el análisis de las cuestiones
fácticas que rodean este caso, sin destacar la importancia que tiene en todo procedimiento
ambiental el llamado "principio de verdad material", que ha sido
tratado por la doctrina especializada en los siguientes términos: "En
íntima relación con el principio de instrucción, está el principio de verdad
material, o de verdad jurídica objetiva, debiendo ser muy cuidadosa la
Administración en el cumplimiento del deber que tiene de establecer la verdad
de los hechos. Mientras que en el proceso civil el juez tiene que ceñirse a
juzgar según las pruebas aportadas por las partes (verdad formal), en el
procedimiento administrativo el órgano debe ajustarse a los hechos,
prescindiendo que ellos hayan sido o no alegados y probados por el particular.
Ello por cuanto la decisión administrativa no puede depender del particular de
no aportar las pruebas del caso. Así, la Administración deberá ajustarse a
hechos o pruebas que sean de público conocimiento; que estén en su poder por
otras razones; que obren en expedientes distintos, etcétera.
Al respecto, la Corte Federal ha dicho que la persecución de
la verdad viene a excluir toda justificación dogmática del iter procedimental,
o todo cumplimiento mecánico de pasos puramente sacramentales, en pos de tener
cumplido un procedimiento administrativo, desmembrando de la verdad, que el
mismo debe concretar. A tal fin, según dicho Tribunal, la Administración se
halla dotada de «amplias facultades» otorgadas por la ley para «establecer la
veracidad» de los hechos del caso",(Hutchinson, Tomás y Falbo, Aníbal J.;
obra citada, págs. 238/239.
Resulta importante destacar, que: "Recientemente hemos
señalado que:Los que saben identifican al Siglo XXI como el de la información,
de la inteligencia y los riesgos. El ingreso –con vocación de permanencia –de
un criterio estándar denominado principio preventivo se asocia y cualifica a la
precedente caracterización de la sociedad del riesgo, y cuyo impacto en el
andamiaje jurídico –especialmente en el proceso y dentro de él en lo
concerniente a la prueba y a la distribución de la carga pertinente y a su
evaluación –representa una notable corrida de piezas clave y un inédito enroque
que abre, adecua y otorga rasgos singulares a esa estructura central de la
litigación. Que en más juega de otro modo y dibuja un renovado torso que
altera, moderniza y facilita los enfoques, las estrategias y la lectura de las
reglas de la sana crítica, en una visión más lógica y flexible, método y
actitud necesarios y comprensibles para poder asumir, interiormente, el
tratamiento de cada vez más numerosos proceso complejos o de alta complejidad",
(Morello, Augusto Mario y Cafferatta Néstor A.; "Visión Procesal de
Cuestiones Ambientales", Rubinzal- Culzoni Editores, Santa Fe 2004, pág.
67).
En base a lo expresado por los ilustres autores, -conceptos
que hago propios para el caso-, considero que la Administración demanda, no ha
actuado en todo momento siguiendo las directrices, supra señaladas, en la
protección del ambiente en procura de evitar daños, tal como explicaré más
adelante.
V. De los dos emprendimientos que la Fiscalía de Estado
cuestiona en autos, el primero de ellos denominado "Mandalay", del
cual actualmente se halla suspendida su ejecución, debido a una medida cautelar
dictada por el infrascrito en autos: "Cobo, Eduardo Guillermo y otro c/
Mandalay S.A. y otro s/ Materia a categorizar- Otros juicios" (causa
6557), donde entre otras cosas, se expresó al acreditar la verosimilitud del
derecho para conceder la medida, que: "Que el Decreto provincial Nº
3511/2007, reglamentario de la ley del agua Nº 12.257, establece en su artículo
142 que «[…] La franja de 150 metros aledaña al Océano Atlántico se computara
desde la línea de ribera. El Ministerio de Infraestructura, Vivienda y
Servicios Públicos definirá la mayor distancia de cada zona, mediante la
aplicación de los presupuestos mínimos establecidos por Decreto N° 3202/06 del
Poder Ejecutivo Provincial en los supuestos donde se verifique la adhesión
municipal por ordenanza. En aquellos casos en los que no se haya formalizado la
adhesión municipal prevista en el Decreto citado, la línea de edificación
deberá extenderse a partir de la finalización de la cadena de médanos […]»
Que asimismo, en esta temática se ha involucrado la
Provincia de Buenos Aires existiendo antecedentes que ponen de manifiesto la
preocupación por el mantenimiento y protección de los frentes costeros en la
vera atlántica, por lo que encontramos la normativa contenida en el decreto
N°3202 de fecha 29 de noviembre de 2006 en cuyos considerandos reza: «[…]Que en
los diferentes tramos de la franja marítima de la Provincia de Buenos Aires
comprendidos entre Punta Rasa y Punta Alta encontramos ambientes especialmente
frágiles, que como efecto del proceso de urbanización experimentan
transformaciones que amenazan la sustentabilidad de estos ambientes; Que los
valores ambientales paisajísticos de estas playas, las han convertido en un
recurso turístico de enorme importancia, sobre las que se vuelcan grandes
contingentes de población que lo eligen como un destino preferencial donde
pasar su tiempo libre;[…]. Que el avance de las áreas urbanizadas sobre los
médanos costeros, y la realización de obras marítimas con diseños inadecuados,
rompieron los equilibrios entre aporte y desplazamiento de arenas,
profundizando los procesos de erosión y el paulatino angostamiento de las
playas; Que la ausencia de un marco referencial que oriente el accionar de los
sectores involucrados, ha producido problemas de contaminación, salinización de
las napas de agua dulce, deterioro del ecosistema natural de los médanos
costeros y recarga de arena en la playa, que se verifican a lo largo de las
ciudades balnearias de la costa atlántica; Que atento a estos procesos la Ley
N° 12.257 establece criterios de protección de estos ambientes, señalando
líneas de afectación al dominio sobre la franja costera, extendiendo la voluntad
de protección sobre las cadenas de médanos; Que el Decreto Ley N° 8912/77
también define criterios para la protección, establece restricciones a partir
de la línea del pie de médano y constituye una ley marco para el accionar
comunal en la elaboración de sus planes de ordenamiento, estableciendo pautas
que a modo de mínimos y máximos, reglamentan el ejercicio del poder de policía
de las comunas y garantizan la observación de las modalidades específicas del
derecho urbanístico; (Conf. Considerandos del Decreto N°3202 de la Provincia de
Buenos Aires)", (Juzgado de Primera Instancia Contencioso Administrativo
Nº 1 de Dolores, causa "Cobo, Eduardo Guillermo y otro […]", supra
citada, resolución del 25-VI-2010).
Que asimismo, con fecha 13-VIII-2010 en la causa
"Cobo"supra citada –ver fs. 558/558 vta.-, se verificó los
movimientos de arena sobre la zona de médanos, y en fecha más reciente
20-XII-2011, al realizarse reconocimiento judicial en las playas de Villa
Gesell incluyendo el sitio donde estaba proyectado el emprendimiento en
cuestión, en otra causa también caratulada "Fiscal de
Estado"(Expediente 7306/2011, ver fs. 91/101) ha podido corroborarse que
los trabajos preparatorios de la obra, remoción y desplazamiento de arena de
los médanos inmediatos al mar –que no fueron recompuestos tal como se
encontraran antes de los trabajos preparatorios-, se hallaban a una distancia
muy inferior a la determinada en la normativa citada en ocasión de concederse
la medida cautelar.
Es decir que prima facie, no se estaría respetando los
criterios de "línea de ribera" determinados por la ley 12.257 (ver
artículo 18 de la ley), pero tampoco se estaría acatando la obligación que
imponen las restricciones al dominio privado (artículo 136), en el mismo marco
normativo, que derivan en el caso concreto, en una prohibición de "loteo y
edificación en una franja de ciento cincuenta (150) metros aledaña al Océano
Atlántico y la edificación sobre los médanos y cadenas de médanos que lleguen
hasta el mar aún a mayor distancia", (ver artículo 142 del Código de
Aguas- Ley 12.257).
Pero además, debe tenerse en cuenta, que tampoco se observa
el acatamiento a la normativa deldecreto provincial 3202/2006, -al que el
Municipio demandado adhirió expresamente-, sobre el que vale repasar en sus
considerandos y normas aplicables al caso, para poder verificar la falta de
adecuación en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, del
emprendimiento denominado"Mandalay".
En el "visto" del decreto en tratamiento, se
expone que el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos,
tramita la formulación "de los presupuestos mínimos para los Códigos de
Ordenamiento Urbano de los Municipios de la Costa, en atención a las
prescripciones emergentes de la Ley Nº 12.257, Decreto Ley Nº 8912/77, Ley Nº
11723 […]". Mientras, que en el"considerando" del decreto
mencionado en primer término, expresa –entre otras cosas-, que:
"Que en los diferentes tramos de la franja marítima de
la Provincia de Buenos Aires comprendidos entre Punta Rasa y Punta Alta
encontramos ambientes especialmente frágiles, que como efecto del
proceso de urbanización experimentan transformaciones que amenazan la
sustentabilidad de estos ambientes;
[…] Que el crecimiento de la demanda de bienes y servicios
urbanos implica asimismo un incremento de las demandas de suelo donde
asentarlos, desarrollando la actividad inmobiliaria que tiende a extenderse
sobre la totalidad de las áreas vacantes;
Que a lo largo de estos años se advierte un descuido en la
protección de los reservorios, permitiendo el avance del ejido urbano sobre
áreas indispensables para garantizar la recarga de las napas, y la extracción a
través de pozos de agua sin una adecuada medición de su capacidad de soporte;
Que la autorización de nuevas urbanizaciones desprovistas de
una adecuada red cloacal, toleró la multiplicación del número de pozos negros
que incrementaron los niveles de contaminación de las napas;
Que el avance de las áreas urbanizadas sobre los médanos
costeros, y la realización de obras marítimas con diseños inadecuados,
rompieron los equilibrios entre aporte y desplazamiento de arenas,
profundizando los procesos de erosión y el paulatino angostamiento de las playas;
Que la ausencia de un marco referencial que oriente el
accionar de los sectores involucrados, ha producido problemas de contaminación,
salinización de las napas de agua dulce, deterioro del ecosistema natural de
los médanos costeros y recarga de arena en la playa, que se verifican a lo
largo de las ciudades balnearias de la costa atlántica;
Que atento a estos procesos la Ley N° 12.257 establece
criterios de protección de estos ambientes, señalando líneas de afectación al
dominio sobre la franja costera, extendiendo la voluntad de protección sobre
las cadenas de médanos;
Que el Decreto Ley N° 8912/77 también define criterios para
la protección, establece restricciones a partir de la línea del pie de médano y
constituye una ley marco para el accionar comunal en la elaboración de sus
planes de ordenamiento, estableciendo pautas que a modo de mínimos y máximos,
reglamentan el ejercicio del poder de policía de las comunas y garantizan la
observación de las modalidades específicas del derecho urbanístico;
Que del contexto normativo emerge la necesidad de fijar
parámetros que acoten las posibilidades de crecimiento, manteniendo el
desarrollo de la actividad dentro de parámetros que garanticen la
sustentabilidad ambiental, la protección del paisaje y la provisión de
estándares de urbanización acordes a la calidad del ambiente en el que se
desarrollan;
Que la especificación de un marco normativo específico no
puede ser sustitutivo o modificatorio de normas preexistentes, por el
contrario, apunta a dotar al Estado de instrumentos operativos que garanticen
una efectiva defensa de los bienes que se quieren preservar;
Que la sanción de estos códigos, según el Decreto Ley N°
8912/77, resulta responsabilidad primaria de los Municipios y para su entrada
en vigencia deberán contar con la respectiva convalidación provincial, en cuyo
ámbito y a través de los organismos técnicos competentes, se verificará el
grado de concordancia de los códigos locales y estrategias más abarcadoras
definidas por la Provincia;
Que en tal sentido, el legislador ha preceptuado la
necesidad de preservar una franja de terreno en la
costa y la Ley N° 12.257 como el Decreto Ley N° 8912/77 definen una nueva
afectación, transformando en espacio público los terrenos comprendidos en el
área que identifican, ello en razón que ambos cuerpos normativos señalan el
interés por determinar este ambiente como área de protección y preservación, lo
que se verá consolidado si a su vez los proyectos que se emprendan se ajusten a
los presupuestos mínimos que se establecen;
Que por consiguiente, se impone en las actuales
circunstancias establecer un número de principios rectores, básicos y objetivos
denominados «presupuestos mínimos», con la finalidad de establecer una
regulación liminar que permita ordenar el accionar de las Municipalidades en
cuanto al ordenamiento urbano de su competencia y de la Provincia en lo
concerniente a los alcances de la Ley N° 12.227, Decreto Ley N° 8912/77, Ley de
Medio ambiente, Ley de Forestación y otras que resulten de aplicación;
Que es posible, a partir del cumplimiento de estos
principios, tornar viable un uso racional del espacio cercano al mar, con la
debida responsabilidad de los actores intervinientes, Provincia, Municipios,
emprendedores, vecinos, turistas y restantes usuarios de la costa;
Que lo expresado cuenta con el apoyo proveniente de
consultas realizadas a expertos en las materias, quienes han
coincidido con lo delicado de la cuestión en análisis y cuyas conclusiones han
sido delineadas en jornadas realizadas al efecto por la Provincia, trabajos en
talleres para analizar las cuestiones vinculadas a este tema y en lineamientos
extraídos del derecho comparado, recogiéndose la experiencia de países con
problemas análogos;
Que en marco de ideas, debe garantizarse el uso público del
mar, su ribera y del espacio de restricción al dominio terrestre, sin otras
excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente
justificadas; […]".
Por último, la parte resolutiva del decreto al que vengo
haciendo referencia, en sus partes pertinentes, establece que:
"ARTICULO 1°. Los organismos de la Provincia con
competencia en la aplicación de las leyes de medio ambiente, código de aguas,
código de ordenamiento urbano, forestación y otras normas aplicables, para la
aprobación de los proyectos urbanísticos o de desarrollos específicos en la
zona atlántica bonaerense, deberán verificar la adhesión municipal por
ordenanza específica a los presupuestos mínimos establecidos en el presente
Decreto.
ARTICULO 2°. A los fines de las autorizaciones de los
proyectos, cada organismo competente provincial deberá verificar como condición
para su aprobación, si los mismos cumplen con los presupuestos mínimos
adoptados por el Municipio de acuerdo a lo establecido en este Decreto.
[…]ARTICULO 5°. Todo proyecto de nueva urbanización deberá
encuadrarse en las figuras de ampliación de área urbana (Art. 17° y 18° del
Decreto Ley N° 8912/77) o de creación de un nuevo centro de población o núcleo
urbano (Art. 14° y 15° de la mencionada Ley) considerando que un proyecto de
creación de un nuevo núcleo urbano puede desarrollarse sobre predios de
diferentes propietarios. […]
[…] ARTICULO 7°. La aprobación de nuevas urbanizaciones
deberá ajustarse a los siguientes parámetros:
a- En los casos de ampliación del
área urbana el municipio deberá definir el límite del área urbanizable (línea
de frente costero), de acuerdo con lo establecido con el artículo 6° del
presente. La definición de esta línea deberá respetar el retiro desde la línea
de ribera establecido por el art 142° de la Ley N° 12.257 y el fijado por el
artículo 56° del Decreto Ley N° 8912/77, más un área de resguardo definida por
el Municipio. Estas tres restricciones definirán una franja de protección de la
costa que en ningún caso podrá tener un ancho menor a 250 m.
b- En los casos de nuevos núcleos de
población, el municipio deberá delimitar dos líneas de demarcación del área
urbanizable, una sobre la costa (línea de frente) y otra sobre el fondo (línea
de fondo). La línea de fondo define hasta donde el municipio considera que
puede extenderse el área urbanizada. La línea de frente costero deberá respetar
el retiro desde la línea de ribera establecido por el artículo 142° de la Ley
N° 12.257 y el fijado por el artículo 56° del Decreto Ley N° 8912/77, más un
área de resguardo definida por el Municipio. Estas tres restricciones definirán
una franja de protección de la costa que en ningún caso podrá tener un ancho
menor a 300 m.
[…] f- La línea de pie de
médano será trazada a pedido del Municipio por el Ministerio de
Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos.
g- Los médanos de la primera cadena
como las otras áreas afectadas a la protección ambiental no podrán ser
removidos, atravesados por calles ni interrumpidos para abrir brechas de acceso
a la playa, que deberán resolverse mediante la instalación de pasarelas
peatonales desmontables, que se ubiquen por encima de los médanos – sin
interrumpir el movimiento natural de la arena. Esos sectores no podrán ser
forestados, ni recibir construcciones o instalaciones complementarias, con
excepción de los servicios de apoyo de las áreas balnearias que tendrán una
superficie máxima de 200m2 por cada kilómetro de playa, y deberán ser
construidos en madera y elevados sobre pilotes permitiendo el libre desplazamiento
de los médanos de acuerdo con lo establecido por las normas IRAM 42.100
(Directrices para la calidad de la gestión ambiental de playas y balnearios).
[…] k- Considerando que los nuevos
proyectos han de desarrollarse en el tiempo, una vez otorgada la
prefactibilidad, la autoridad de aplicación solo podrá otorgar certificados de
factibilidad para etapas que no superen el 25% del total de lotes de cada
emprendimiento, pudiendo habilitar una segunda etapa una vez que las redes se
encuentren habilitadas, y se hayan autorizado proyectos de construcción en el
30% de las parcelas. Las superficies remanentes podrán quedar encuadradas como
reservas de ensanche urbano conforme al Art. 22° del Decreto Ley N° 8912/77
(art 17° y 18°).
l- Se considerará cumplida la
distancia al mar y médanos establecidas en el artículo142° de la Ley N° 12.257
y Decreto Ley N° 8912/77, respectivamente, siempre y cuando se haya ajustado el
proyecto a los presupuestos mínimos establecidos en el presente Decreto."
La mayoría de las obligaciones y deberes que impone la
normativa supra citada a los municipios que adhieren al decreto 3202/2006, no
ha sido tenida en cuenta por la demandada. Realmente me llena de asombro que la
autoridad administrativa local (municipio demandado), a quien la Constitución
le atribuye en parte la importantísima facultad de ejercer el poder de policía
en el ámbito local, en materia ambiental –principio de complementariedad-, no
esté respecto de este emprendimiento a la altura de las circunstancias, cumpliendo
y acatando las normas constitucionales y legales y principios del derecho
ambiental –principios preventivo, precautorio y de progresividad-, que tiene el
inexorable deber de aplicar.
No puede en esta materia tan importante para la vida de
todos los habitantes del presente y de los que vendrán, defender un
emprendimiento poniéndose en el rol de los particulares dueños del proyecto,
invocando "derechos adquiridos","seguridad jurídica",
imponiendo el fantasma de la falta de progreso, para soslayar una realidad
indiscutible como es el deterioro del medio ambiente, que ellos como deber y
obligación primaria deben proteger.
¿Qué sería del medio ambiente y de los
recursos naturales, si bajo el pretexto de que existen derechos de propiedad
particulares, derechos adquiridos o que se generaría inseguridad jurídica, si
existen presunciones y pruebas de que los bienes protegidos por el
constituyente y el legislador, están en grave peligro? ¿Puede ignorarse la
aplicación de nuevas normas y principios, de protección del ambiente y los
recursos naturales, por ser posteriores a la iniciación de trámites
administrativos para obtener permisos de construir nuevas edificaciones en una
zona, que nadie discute se halla en grave peligro?
La respuesta a los anteriores interrogantes, es negativa
dado que como bien se expresa en la doctrina citada en considerandos
anteriores, los clásicos conceptos de "derechos
adquiridos","derechos preexistentes" y "seguridad
jurídica", se relativizan en esta materia, haciéndose en algunos supuestos
inaplicables. De no ser así el "desarrollo sustentable" al que hacen
alusión los tratados internacionales, las constituciones modernas, y las leyes
marcos sobre medio ambiente, se derrumbarían y dejarían de tener sentido.
Parafraseando a Hutchinson y Falbo, cuando hablan de la extinción del recurso
natural, se le estaría ofreciendo a eventuales compradores de las viviendas a
construir, un paisajes que en un futuro no muy lejano, dejaría de existir de
permitir el deterioro indiscriminado de las costas bonaerenses, que hoy por hoy
corren serio peligro de ir desapareciendo, o al menos dejar de ser lo que
otrora cautivara a tantos turistas.
La demarcación de la "línea de ribera", en los
términos de lo previsto en el artículo 18 de la Ley del Agua y de la reciente
resolución 705/2011 del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios
Públicos y resolución 405/2011 de la Autoridad del Agua, no ha sido realizada.
Pero tampoco reitero, no se aplicaron las normas del decreto provincial
3202/2006, señaladas en este considerando, en el cual se hallan previstas, la
demarcación de la "franja de protección de la costa", prevista en el
artículo 7º incisos a) y b) del referido decreto. Lo cual quedaría confirmado
–más allá de la falta de contestación de demanda-, por las propias afirmaciones
de la accionada, al denunciar hechos sobrevinientes en su última presentación,
-ver fs. 270/270 vta.-, y al contestar el traslado de lo actuado por el amicus
curiae, -ver fs. 193/201-, donde niega la aplicación de determinadas normas por
ser posteriores a los actos cuestionados por la Fiscalía de Estado.
En virtud de lo hasta aquí expresado en este considerando y
en el que lo precede, el proyecto denominado "Mandalay", resulta
inviable ante el palmario incumplimiento de las normativas descriptas supra. No
obstante ello, a mayor abundamiento y a los fines de no limitar el análisis al
incumplimiento previo de algún requisito –en este caso esencial-, para impedir
la concreción del proyecto, me veo obligado a abordar otros aspectos que han
sido deficientes en el trámite previo, y que también han sido cuestionado por
la parte actora Fiscalía de Estado.
VI. Sobre el Estudio de Impacto Ambiental (eia), la
Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) y la Declaración de Impacto Ambiental
(DIA).-
Cabe recordar, que la accionante conjuntamente a los
cuestionamientos realizados ante la denunciada falta de aplicación de las
normas que regulan, la demarcación de la llamada "línea de ribera",
también planteo como parte de su pretensión principal, que la "Declaración
de Impacto Ambiental (Artículo 20 Ley 11.723), debe ser necesariamente
producida por el OPDS en base a sus propios estudios, a fin de resguardar
adecuadamente los intereses del estado provincial", -ver fs. 50 vta.
Acápite VII.3-. En el mismo apartado, la parte actora, solicita que: "[…]
sin perjuicio de la observancia de la totalidad de las disposiciones de la ley
11.723, corresponde también certificar que los emprendimientos mencionados
cumplen los principios de la política ambiental establecida en la Ley Nacional
Nº 25.675, como así también que se han cumplimentado las instancias de
participación ciudadana, todo ello en cumplimiento de la responsabilidad
asumida por el estado provincial en el marco del federalismo", -ver fs. 50
vta./51-.
Sí bien como se puede apreciar, la pretensión de la actora
es amplia en lo abarcativa, genérica, y escueta en cuanto a sus fundamentos,
atendiendo a las peculiaridades de este tipo de proceso, teniendo en cuenta las
particularidades que posee el "principio de congruencia" en procesos
judiciales en materia ambiental, y en las ya reconocidas "facultades
instructorias del juez", en el marco de esta vía, donde el magistrado no
puede limitarse solamente al requerimiento de las partes –en virtud de los
bienes que se protegen-, hacen necesario un exhaustivo análisis del
procedimiento administrativo previo, que eventualmente concluiría con la
"declaración de impacto ambiental" (DIA).
Es válido repasar algunos conceptos, que son fundamentales
para la resolución de las cuestiones debatidas en autos, en cumplimiento de
este cometido, cabe señalar que: "[…] el procedimiento administrativo de
Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante EIA) es un instrumento
multidisciplinario que persigue, primero, contar con una identificación de los
intereses ambientales en juego y los impactos sobre los mismos para, luego,
cumplir ciertas etapas que habrán de concluir en un acto administrativo,
denominado de revisión, en el que la autoridad administrativa aprueba, modifica
o rechaza el proyecto o actividad propuesta.
Es menester señalar de entrada, que consideramos a la EIA un
procedimiento típicamente administrativo y, de esta manera, queremos eliminar
las confusiones conceptuales, que también aparecen el marco normativo
provincial, que asimilan la EIA al estudio de impacto ambiental (en adelante
eia) que presenta el proponente de un proyecto o de losque lo reducen a la revisión
de este último por parte de la autoridad de aplicación", (Hutchinson,
Tomás y Falbo, Aníbal J.; obra citada págs. 257/258. Lo destacado me
pertenece).
Otro especialista en la materia, opina al respecto, que:
"La evaluación de impacto ambiental (EIA) es un mecanismo legal por
excelencia para prevenir los daños ambientales potenciales. Se exige
completarlo antes del inicio o de la continuación de la actividad, y tiene por
objeto comprobar los efectos nocivos que la misma puede provocar, sobre el
medio. Luego de identificados se proponen medidas para mitigarlos, las que
deberán ser aprobadas por la administración. Como vemos en un proceso con
matices diferentes. Pero también es una derivación del principio de prevención
ambiental.
[…] Entonces cuando este procedimiento no se ha hecho, no
sólo se ha dejado que se dañe el ambiente por una actividad sin ningún control
ambiental previo, sino que se ha omitido los principios que éste implica. El
EIA comprende mecanismos que satisfacen el derecho a participar en la defensa
del ambiente de los ciudadanos. Por ello es que este procedimiento, cuando no
se realiza, resulta imposible de ser reemplazado por otros mecanismos
judiciales o administrativos no específicos, por la imposibilidad de adoptar
módulos participativos fuera de él.
Como vemos la técnica de EIA no es reemplazable por
cualquier otro simple estudio, pues es un procedimiento administrativo muy
diferente, con satisfacción a otros principios, tales como el de prevención,
participación y estudio multidisciplinario",(Esaín, José Roberto;
"Evaluación de Impacto Ambiental y Medida Autosatisfactiva",
publicado en DERECHO AMBIENTAL (Su actualidad decara al tercer milenio),
Eduardo Pablo Jiménez Coordinador, EDIAR, Buenos Aires 2004, págs. 179/181. Lo
destacado me pertenece).
También se puede agregar, que: "La EIA tiene un
sustento constitucional, ya que la Constitución obliga al Estado a controlar y
prevenir todas las causas de deterioro ambiental y aquél le suministra la
información necesaria para cumplir con ese deber. Por eso el EIA tiene un valor
especial dentro del procedimiento para otorgar habilitación ambiental. Es un
procedimiento técnico que tiene el Estado para conocer los impactos ambientales
de las obras y actividades, y prevenir tanto éstos como los efectos que puedan
derivar de ellos.
Podemos entonces comenzar por definir, de manera provisoria,
la EIA, como el análisis de posibilidades de impacto ambiental que presenta un
determinado emprendimiento, proyecto o actividad que se pretende llevar
adelante, a los fines de prevenir, de manera temprana, y debidamente, sus
efectos perjudiciales y riesgosos para el ambiente y, de esta manera, permitir
modificar o impedir su concreción. Se trata, entonces, de una evaluación que
además de ser previa al inicio del proyecto, también es imprescindible para que
éste se pueda llevar adelante.
[…] La Constitución de la Provincia de Buenos Aires es más
clara en este aspecto en la medida que establece, en el artículo 28, como deber
de «La Provincia»", el de controlar el impacto ambiental de todas las
actividades que perjudiquen el ecosistema", (Hutchinson, Tomás y Falbo,
Aníbal J.; obra citada, págs. 261/262. Lo destacado me pertenece).
En lo atinente a la "Declaración de Impacto
Ambiental" (DIA) (artículos 10, 12, 18, 19, 20 y 21 de la ley 11.723),
tengo que: "La EIA tiene su síntesis en un acto administrativo denominado
Declaración de Impacto Ambiental (art. 20). Ese DIA debe ser expedido o emitido
por la autoridad ambiental provincial o municipal, tal como lo establece el
artículo 10 y lo confirma el artículo 19 de la ley". Aunque también, debe
tenerse presente para completar este horizonte, que: "Por último
corresponde una aclaración referida a este tema. Tal como lo tiene previsto el
artículo 12, la autoridad competente para resolver la autorización de las obras
en cuestión, deberá remitir el expediente a la autoridad ambiental provincial o
municipal para que expidan la DIA.
De tal manera, el expediente solicitando la habilitación
administrativa para realizar la actividad o la obra, se inicia ante la
autoridad competente para autorizar la obra o actividad propuesta, la que
deberá remitirlo a la autoridad ambiental -provincial o municipal- para que
realice la EIA.
El expediente que se remita contará con el proyecto de obra o
actividad y con un eiapresentado por el proponente. Además constarán las
observacionesque la autoridad con competencia para autorizar la propuesta crea
oportunas (arts. 11 y 12).
De esta manera se observa que el procedimiento de EIA se
inicia en un órgano diferente del que emitirá la DIA. Se inicia ante la
autoridad competente para autorizar el proyecto pero se desarrolla ante la
autoridad ambiental que será, a su vez la encargada de dictar la DIA",
(Hutchinson, Tomás y Falbo, Aníbal J., obra citada págs. 345/349).
Como se podrá apreciar seguidamente, el procedimiento de
"Evaluación de Impacto Ambiental"(EIA) se inició ante el Municipio
demandado, quien aduce para convalidar su actuación que ha realizado, la
aprobación del "Estudio de Impacto Ambiental" (eia), mediante la
"Evaluación de Impacto Ambiental" (EIA), cumpliendo con el mandato
constitucional y legal de hacer efectivo el derecho a la información y a la
participación ciudadana, y por último que también se dictó la"Declaración
de Impacto Ambiental" (DIA), por intermedio del municipio, concluyendo de
ese modo todo el procedimiento administrativo, que requiere como paso previo la
autorización para el tipo de obra que se pretende construir.Aunque, todo ello
dentro del ámbito de la gestión interna del municipal (intervino Planeamiento y
Obras Públicas, como en cualquier otra obra-, sin que se perciba la
intervención de un área competente y especializada en cuestiones ambientales
como exige la ley, todo ello acompañado por la conducta omisiva del organismo
provincial competente en cuestiones ambientales (OPDS), que se abstuvo de tomar
intervención, tal como surge de las constancias administrativas reconocidas por
la misma demandada, -ver expediente 2145-6213/2010-, al pretender justificar la
validez del procedimiento.
Conforme surge de las actuaciones administrativas agregadas
en autos, acompañada por la demandada, -para el caso expediente 2145-6213/2010,
ver fs. 201 vta.-, el Intendente de Villa Gesell con fecha 26-I-2011, informó
al Organismo Provincial de Desarrollo Sostenible, sobre lo actuado respecto del
proyecto "Mandalay", a los fines de que el citado organismo, se
expidiera sobre si correspondía legalmente su intervención, -ver nota no
foliada que inicia el trámite, en expediente supra citado-.
Se agregó a la nota de elevación, copia de expediente
administrativo "Letra S- 248/09", copia del acto administrativo
municipal que ordenara la publicación en Boletín Municipal de estudio de
impacto ambiental –en el acto administrativo, se lo denomina "declaración
de impacto ambiental"-, fechado agosto de 2007, ydecreto municipal
0552/2009, de fecha 17 de marzo del mismo año, donde se aprueba la declaración
de impacto ambiental.
A su turno con fecha 18 de mayo de 2011 en providencia
530/11, el Director Ejecutivo del Organismo Provincial para el Desarrollo
Sostenible (OPDS) José Manuel Molina, luego de tomar conocimiento de las
actuaciones, pasa las mismas a la Dirección Provincial de Evaluación de Impacto
Ambiental –dependiente del mismo órgano-, "para su conocimiento e
intervención, a efectos de evaluar el Estudio de Impacto Ambiental
correspondiente", -ver fs. 116 del expediente 2145-6213/2010. Lo destacado
me pertenece-.
El Director de Evaluación de Impacto Ambiental del Organismo
Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS), con fecha 31-III-2011, al
tomar intervención en las actuaciones administrativas referidas al proyecto
denominado "Mandalay", luego de transcribir la parte pertinente de
laResolución OPDS Nº 29 de fecha 07/04/2009, -que le confiere competencia a
dicho organismo para la evaluación referida-, argumentó para justificar la no
intervención de las dependencias a su cargo, que: "Atento que conforme las
constancias obrantes en autos, la Declaración de Impacto Ambiental, fue
otorgada por el municipio con fecha 17 de marzo de 2009, es opinión del
suscripto que el proyecto en cuestión resulta ser preexistente a la Resolución
OPDS Nº 29/09, por lo cual resulta ser la autoridad ambiental municipal, en el
marco del inciso II del Anexo I de la Ley 11.723, la facultad de intervenir en
las presentes", -ver copia de expediente administrativo 2145-6213/10, a
fs. 117 de dichas actuaciones-.
Con fecha 19-V-2011, el Sr. Director Provincial de
Evaluación de Impacto Ambiental del OPDS, eleva las actuaciones al Director
Ejecutivo del organismo, informando que está "en un todo de acuerdo con lo
informado a fs. 117, por la Dirección de Evaluación de Impacto Ambiental
[…]", elevando las actuaciones para conocimiento del superior y sugiriendo
la remisión de las mismas a la Autoridad Municipal para la prosecución del
trámite, -ver fs. 118-.
Resulta reprochable la conducta de los funcionarios
responsables del OPDS, que evadieron su responsabilidad al no ejercer las
deberes y obligaciones que le imponen las normas, para intervenir tal cual lo
exige los textos constitucionales y legales, controlando toda acción o
actividad que pueda producir no sólo un daño, sino tan sólo un menoscabo al
ambiente. Sobre todo teniendo en cuenta que dicha competencia es indelegable en
órganos de otra jurisdicción, como así también en sujetos privados.
No puede admitirse en estas cuestiones, argumentos basado en
actos preexistentes, estando en juego bienes tan preciados como los que se
intenta proteger, un análisis mínimo y hasta superficial de la documentación
remitida por el mismo municipio que los consulta, para saber si correspondía su
intervención, le hubiera permitido verificar vicios importantes en el
procedimiento, que hacían impostergable su actuación como autoridad
administrativa provincial en materia ambiental.
De lo anteriormente descripto, ha quedado en evidencia, que
la Provincia de Buenos Aires no ha asumido a través del órgano competente en
materia ambiental (OPDS), los deberes y obligaciones que son inherentes a su
función y que justifican su razón de ser, ignorando preceptos constitucionales
nacionales y provinciales, además de las leyes marcos respectivas, que imponen
a cada jurisdicción presupuestos mínimos que no pueden soslayar.
Cabe recordar, que: "[…] el Estado provincial tiene
establecido por ley la obligación de controlar toda acción o actividad que
pueda producir no sólo un daño, sino tan sólo un «menoscabo» al ambiente. Demás
está decir que dicha competencia es indelegable en sujetos privados por cuanto
hace a la protección de orden público ambiental y, mucho menos, transferirse a
la propia actividad a ser controlada. El sujeto que lleve adelante la acción o
actividad susceptible de menoscabar al ambiente puede instalar, implementar o
contratar un sistema propio de control pero ello no puede jamás liberar al
Estado provincial de realizar su propia fiscalización o control, con sus
equipos y funcionarios.
En el mismo grado de importancia debemos indicar la
atribución otorgada, por el artículo 10 y siguientes a la autoridad ambiental
provincial de realizar una Evaluación de Impacto Ambiental, que también supone
otra faceta del poder de policía ambiental", (Hutchinson, Tomás y Falbo,
Aníbal J.; obra citada, págs. 188/189. Lo destacado me pertenece).
Es pertinente acotar, que: "[…] el artículo 28
Constitución Provincial, en lo que sería una reiteración «escueta y limitativa
(de) protección al ambiente dispuesto en el artículo 41 de la Constitución
Nacional», establece en su primer párrafo que «Los habitantes de la provincia
tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el deber de conservarlo y
protegerlo en su provecho y en el de generaciones futuras»
El mayor desarrollo de la norma se refiere a los derechos y
obligaciones de la Provincia, pes ese artículo dispone que «La Provincia ejerce
el dominio eminente sobre el ambiente y los recursos naturales de su territorio
incluyendo elsubsuelo y el espacio aéreo correspondiente, el mar territorial y
su lecho […]»
Si bien ha sido criticada la utilización del término
«dominio eminente», nos parece positivo que el listado de los bienes sujetos a
dominio inminente se construya con una base teleológica, es decir «para
asegurar una gestión ambientalmente adecuada». El dominio de la Provincia en
esos bienes, en el grado de «eminente» lo es para gestionar adecuadamente al
ambiente.
Ello nos lleva a sostener que el término «eminente» debe ser
interpretado a los fines de privilegiar el cuidado y protección del ambiente
por sobre la titularidad privada o pública de bienes y actividades. El dominio
eminente significa –interpretando el párrafo como una unidad- el domino «a los
fines de asegurar una gestión ambiental adecuada». Es decir que se trata de un
concepto diferente al dominio territorial de la Provincia en absoluta
coherencia, y compatibilidad, con las particularidades que la cuestión
ambiental ha introducido en el Derecho.
[…] Destacamos la importancia de que la norma haya previsto
«el control del impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen el
ecosistema», pues ello implica la obligación de los organismos provinciales de
realizar una evaluación de impacto ambiental previo a otorgar habilitaciones o
permisos a emprendimientos, obras o cualquier tipo de actividad que pueda
perjudicar el ecosistema", (Hutchinson, Tomás y Falbo, Aníbal J.; obra
citada, págs. 98/100. Lo destacado me pertenece).
Lo anterior, se complementa perfectamente con la opinión del
Dr. Negri en la causa "Yane", cuando expone que: "Cuando una
norma constitucional dice que estas autoridades proveerán a la protección de
este derecho a un ambiente sano, apunta no sólo a una obligación por omisión
para no dañarlo, sino a prestaciones positivas, para lograr cuanto hace falta
en orden a preservarlo, a evitar que otros lo alteren o destruyan, a
recomponerlo, etc. y para exigir de los particulares cada deber concreto en
cada circunstancia en la que el ambiente quede comprometido o perturbado",
(S.C.B.A., causa C. 90.020, "Yane, Salvador c/ Municipalidad de General
Alvarado", sentencia de 14-XI-2007, voto del Dr. Negri sin disidencias. Lo
destacado me pertenece).
De la profusa cantidad de documentación introducida o que
pretendió ser introducida por la demandada, en distintas instancias –no en la
contestación de demanda, por que compareció extemporáneamente-, ya sea
denunciando hechos nuevos o sobrevinientes, no se desprende que la accionada
presentara tal como lo requiere el artículo planos, explicaciones o estudios
sobre la obra que se pretende autorizar, en cuestiones que resultan esenciales
para determinar, la no afectación del ambiente y la ponderación de los daños
que se podrían provocar, con la construcción sobre la cadena de médanos, de una
obra de gran envergadura, (con una superficie total proyectada de 24.000 m²),
esto es en cuatro bloques hormigón armado, -además de otros materiales
contaminantes para el suelo y el recurso hídrico subterráneo-, que no son
baladí si se tiene presente el sitio elegido para concretar la mentada obra
(las dunas de la primer cadena).
De ningún modo se puede soslayar esta situación, pues estas
enormes cuatro moles de cemento, -que en otro contexto quizás pasarían
desapercibidas-, como resulta lógico inferir, no son -valga el ejemplo- cajas
tipo conteiner apoyadas sobre el médano, sino que por el tipo de construcción
que requieren esos edificios, es de suponer que estarán apoyados – no se
acompañó la documentación del proyecto correspondiente a ese aspecto de la
obra-, sobre pilotes u otras estructuras que necesariamente deberán ir
enclavadas en el subsuelo, con el consecuente peligro de un grave daño o
alteración al medio, sumado a ello la posible contaminación del recurso hídrico
subterráneo.
La ponderación de las señaladas cuestiones, no puede estar
ausente de ningún análisis que se efectúe dentro del procedimiento pertinente
en sus distintas etapas, ya sea con el "estudio de impacto ambiental"
(eia) que debía presentar el propietario de la obra a construir, para la
evaluación de impacto ambiental que tenga a su cargo la autoridad
administrativa con competencia en materia ambiental, respecto de la
"información adecuada" a suministrar para que se torne efectiva la
"participación ciudadana", y para ser evaluada al momento de dictar
la"declaración de impacto ambiental" (DIA).
Resulta paradójico, que por un lado exista la tendencia de
mejorar la situación de las playas geselinas, imponiendo nuevas condiciones a
los concesionarios de las unidades turísticas fiscales, en el marco del Frente
Costero de la ciudad de Villa Gesell, reduciendo superficies de balnearios y
zonas de concesión, imponiendo las construcción de las instalaciones de las
unidades, con materiales removibles –que excluyen el cemento- y pilotes de
madera, para producir el menor impacto ambiental posible. Que el Municipio
demandado haya sido condenado en primera instancia por la demolición de un
antiguo balneario de cemento, que no cumplía con las nuevas condiciones en
materia ambiental–causa "Trocino", tramitada ante este juzgado-, y
por otro lado que el mismo municipio, que otrora impusiera las mencionadas
reglas a los concesionarios de las UTF, ahora permita sin tomar los recaudos
constitucionales y legales pertinentes, la construcción de cuatro edificios
sobre los médanos, sin verificar siquiera si la citada obra, pone en peligro de
un daño inminente y futuro el medio ambiente costero, que tanto se intentaba
proteger.
El Estudio de Impacto Ambiental (eia) realizado por el GEA
en agosto de 2007,denominada erróneamente "Evaluación de Impacto
Ambiental", -ver fs. 8 del expediente 2145-6213/2010-, no cumple con los
requisitos mínimos exigidos por el marco normativo aplicable, pues se detiene
en varios aspectos que debe contener un estudio de este tipo, pero, en cuanto a
las deficiencias sobre el tratamiento del proyecto de obra en sí, en lo que
respecta a la base sobre la que se construirían los edificios, poco y nada es
lo que aporta.
Debo destacar que la "evaluación de impacto
ambiental" (EIA) se origina ante la posibilidad de la existencia de
impactos ambientales derivados en este caso de una obra, y que se intenta que
aquéllos no se produzcan o en caso de producirlos mitigarlos. Que en mayor o
menor medida toda actividad del hombre sobre la naturaleza produce algún tipo
de impacto –no hay actividad antrópica que no lo produzca-, al provocarse la
modificación o alteración del medio. Y que no pueden ignorarse en estas
ponderaciones, postulados que pueden parecer abstractos, como la"ética del
ambiente", "hipoteca del futuro", pero que estos son ineludibles
estándares que deben valorarse y analizarse en la (EIA), pues permite tener una
idea cabal de los impactos ambientales, -conf. Hutchinson y Falbo, obra citada,
págs. 276/277-.
No puedo dejar de mencionar en este análisis, la importancia
que tienen en este tipo de procedimiento los "principios precautorio y
preventivo" –derivados de la constitución e incluidos en la ley marco-, y
la regla de "carga dinámica de la prueba", pues: "Todo mecanismo
preventivo ambiental –sea cual fuere el nombre que la administración le dé- basa
además su actuación, en el principio de precaución y en la regla procesal de
carga dinámica probatoria, hoy ampliamente conocida. Es en virtud de éste que
quien debe probar la inocuidad de la actividad –u obra agrego-, es quien
detenta los medios para así hacerlo –por lo general el titular de ella y no el
simple ciudadano.
[…] La consecuencia de este principio es que desplaza sobre
el titular del proyecto la actividad probatoria, porque será él quien esté en
mejores condiciones de acreditar que su emprendimiento es o no inocuo. Es él
quien puede identificar los impactos ciertos (prevención) e inciertos
(precaución) de su actividad y proponer la fórmula de mitigación de los mismos.
De esta manera la carga probatoria acerca de la pureza de la actividad recaerá
en el titular de la misma y no en el afectado, además porque económicamente son
las empresas las que gozan de los beneficios de la sociedad del riesgo, y no
sería justo que sean los particulares quienes deban hacerse cargo de esta
prueba.
[…] La idea que rige este tipo de proceso no es verificar si
se produjeron daños, sino la de realizar un estudio técnico administrativo
previo para identificarlos y prevenirlos antes de que acontezcan. Es la titular
de la actividad la que debe probar que esos impactos no se producirán. Si no lo
ha hecho existe incertidumbre sobre los efectos que puede provocar y se la
suspenderá. Por esto, el problema en cuanto a la prevención y precaución
ambiental será saber si se ha completado el procedimiento exigido por la ley o
no", (Esaín, José A., obra citada, págs. 177/178. Lo destacado me
pertenece).
El Organismo para el Desarrollo Sustentable (OPDS), en
virtud de lo previsto en la ley 11.549, decreto 1.741, y resoluciones 195/1996
y 19/2009, dispone –conforme surge de la página web oficial-, los siguientes
requisitos para la inscripción de profesionales para la presentación de
informes y estudios técnicos ante dicho organismo. Completar formulario de
inscripción, fotocopias de título habilitante y post grado si lo hubiere, copia
actualizada de curriculum vitae, comprobante expedido por el Consejo
Profesional respectivo que acredite su habilitación para el ejercicio de la
profesión (certificado de ética), pago de arancel, aclarando que los
profesionales inscriptos, deberán renovar anualmente su inscripción, caso
contrario quedarán automáticamente excluidos del Registro.
Se establece, que está inhabilitados quienes están
inhabilitados para inscribirse en el Registro, los profesionales inhabilitados
civilmente, aquellos que estén cumpliendo sanciones aplicadas por el Colegio
Profesional respectivo, aquellos agentes del Estado Provincial o Municipal que
ejerzan su actividad en relación de dependencia en cargos de planta permanente,
temporaria o contratados. Recordándoles a los interesados, que de no renovar su
inscripción anualmente, el no hacerlo significa su inhabilitación para avalar
documentos técnicos presentados por ante el OPDS.
En cuanto al registro de las consultoras, que pretenden
actuar ante el OPDS, se solicitan similares requisitos que en el caso de los
profesionales que se presentan individualmente, pero claro está, que ante la
existencia de un grupo de profesionales como integrantes del staff de la
consultora, se exige que dichos profesionales se encuentren inscriptos ante el
organismo, cumpliendo los requisitos descriptos ut supra.
Por último en lo que respecta, a la inscripción de
organismos e instituciones que pretendan presentar estudios técnicos ante el
organismo provincial, los requisitos son similares a los detallados en el
párrafo precedente, exigiendo además, curriculum del responsable técnico del
equipo técnico del equipo de estudios o instrumentos administrativos, que lo
acrediten como tal, principales antecedentes técnicos y/o científicos
(relacionados a estudios ambientales) del organismo o institución, y listado de
profesionales afectados a los estudios ambientales, quienes a su vez deberán
encontrarse inscriptos en el Registro de Profesionales. En todos los casos, se
estipula, que la falta de renovación en la inscripción en el Registro
respectivo, inhabilita a los profesionales, a presentar estudios técnicos ante
el organismo OPDS, -conf.www.opds.gba.gov.ar.
Si bien estos requisitos fueron impuestos originariamente
para los profesionales o consultoras, que actuaban en el marco de la ley 11.459
(sobre radicación de industrias), entiendo que los mismos requisitos y
exigencias se hallan impuestos respectos, a profesionales que individualmente o
en conjunto, presenten otro tipo de estudios ambientales ante el organismo
provincial con competencia ambiental. Nada justifica prima facie, que
existiendo tantas exigencias respecto a los estudios y documentos presentados
para la radicación de industrias, se aplique un criterio de menor entidad, para
profesionales y consultoras que pretenden hacer estudios, de tanta complejidad
como los que requieren las obras cuestionadas.
Vale destacar, que si tenemos presente que la ley exige que
el "Estudio de Impacto Ambiental"(eia) sea acompañado por quien
pretende conseguir la autorización para realizar un emprendimiento o construir
una obra, y que dicho estudio es encomendado a particulares especializados por
el interesado que es quien los remunera, resulta importante o mejor dicho,
impostergable que una autoridad administrativa con competencia en la materia y
altamente especializada, intervenga a posteriori concretando la
"Evaluación de Impacto Ambiental", que no es precisamente una minuta
o resumen de lo realizado en el (eia), tal como se efectuó en mediante el
decreto 0552/2010 por el municipio demandado, -ver fs. 109/111 de expediente
2145-6213/2010-. La transparencia es fundamental en el actuar de la
administración, pues para el caso es su misión controlar, investigar y
verificar entre otras cosas, y no solamente convalidar lo actuado por
profesionales contratados por el particular interesado en realizar el proyecto
u obra.
No surge de la documentación agregada a la causa en
juzgamiento, los antecedentes en estudios de impacto ambiental de la consultora
denominada"GEA Planificación Ambiental y Evaluación de Impacto", ni
tampoco de los profesionales que actuaron en nombre de la mencionada
consultora, tanto en eldecreto del Ejecutivo Municipal 0032/2009 como así
también en su similar eldecreto 0552/2010, -ver fs. 7 y 109 del expediente
administrativo 2145-6213/2010- se hace mención a la Licenciada Crincoli, a la
Licenciada en Biología Rastelli, al Ingeniero Acedo y a la Ingeniera Fernández,
no surgiendo dato alguno, sobre que se encuentren registrado ante el OPDS,
tampoco –en todos los casos sus especialidades-, ni sus antecedentes técnicos
y/o científicos en cuestiones como la que se pretende hacer el "estudio de
impacto ambiental"(eia), encomendado por el dueño del proyecto. Las mismas
observaciones, se pueden realizar sobre la consultora GEA, de la cual se
ignoran antecedentes anteriores, habilitaciones para realizar este tipo de
estudios, y quién es el responsable técnico del equipo, tal como lo requiere la
reglamentación citadasupra.
Obsérvese que el estudio presentado, se titula "Evaluación
de Impacto Ambiental- Proyecto Madala Gesell", -ver fs. 8 del expediente
administrativo citado precedentemente-, que cuando se publica dicho estudio, la
demandada en el artículo 1º del decreto 0032/2009, lo denomina también al
ordenar su publicación como una "Evaluación de Impacto Ambiental",
mencionado en la misma norma a los cuatro profesionales citado arriba como sus
autores. Mientras que en la parte resolutiva de decreto 0552/2009, se aprueba
la "Declaración de Impacto Ambiental", tomando como referencia la
"Evaluación de Impacto Mandala Gesell", que fuera presentada por GEA
Planificación Ambiental y Evaluación de Impacto; en el mencionado acto
administrativo, se realiza solo un resumen de lo presentado por la consultora.
En síntesis, la autoridad administrativa municipal que
defiende su competencia en materia ambiental, acepta como "Evaluación de
Impacto Ambiental" (EIA), un estudio técnico que debería ser un
"Estudio de Impacto Ambiental" (eia), y sin más repitiendo una parte
mínima del contenido del mencionado estudio, procede a dictar un acto
administrativo "aprobando" la "Declaración de Impacto
Ambiental"(DIA). La actuación del Municipio demandado, este procedimiento,
se halla muy distante de aquél que imaginaran los convencionales constituyentes
al sancionar la protección al ambiente y los recursos naturales, también
alejada de la intención de los legisladores que tanto en la jurisdicción
nacional como en la provincial, sancionaron las respectivas leyes marco.
Independientemente de la cuestión terminología, a la que
puede llevar la lectura de la ley marco provincial, lo cierto es que el
"estudio de impacto ambiental" (eia) debían hacerlo profesionales
calificados y habilitados para dicha tarea; la"evaluación de impacto ambiental"
(EIA), la autoridad con competencia ambiental (provincia o municipio),
considero que en este proyecto la evaluación del impacto, deberá estar a cargo
del OPDS como autoridad competente en el ámbito provincial, y finalmente la
"declaración de impacto ambiental" (DIA), estaría también a cargo del
autoridad administrativa ambiental provincial –conformeresolución (OPDS)
29/2009 de fecha 7-IV-2009-. Las deficiencias señaladas al procedimiento que
tiene como desenlace la "declaración de impacto ambiental", en sede
municipal, se encuentra gravemente viciado, por lo que corresponde declarar la
nulidad del mismo, lo que implica que el proyecto
denominado"Mandalay", no podrá llevarse a cabo, hasta tanto no se
cumplimenten los requisitos exigidos por los textos constitucionales y legales,
a los que hice alusión en el presente y en los anteriores considerandos. Resta
agregar, que en proceso de evaluación ambiental realizado ante la autoridad
municipal, también se encuentra viciado, dado que dicho órgano administrativo,
no resulta competente para ese trámite, que corresponde llevar a cabo ante la
autoridad administrativo provincial (OPDS).
En relación a este procedimiento, el Cimero tribunal
provincial, aclara el panorama cuando define las distintas etapas o partes del
mismo, y en cierta forma, fija un criterio a seguir que justifica la decisión
aquí adoptada, al decir: "Ha expresado este Tribunal en relación al tema,
que laEvaluación de Impacto Ambiental (E.I.A.), es un procedimiento jurídico
administrativo cuyo objeto es identificar, predecir e interpretar los impactos
ambientales de un proyecto o actividad sobre el medio ambiente, a los efectos
de su aceptación, modificación o rechazo por parte de la autoridad de
aplicación. A su turno, el Estudio de Impacto Ambiental (Es.I.A.): es un
elemento parcial de la E.I.A.; consiste en un análisis técnico
interdisciplinario destinado a predecir, identificar, ponderar y corregir las
consecuencias o efectos ambientales que un proyecto o actividad tiene sobre la
calidad de vida del hombre y su entorno. Sería el producto del proceso y a
veces se denomina «informe de impacto ambiental» porque es un informe escrito
que documenta el proceso del que surgió. En algunas legislaciones aparece
también como una «manifestación ambiental» (conf. Grasetti, Eduardo, «Estudios
Ambientales», Ed. Heliasta, Bs. As. 1998, pág. 441) (C. 90.020, sent. del
14-XI-2007).
Por su parte, la Declaración de Impacto Ambiental constituye
un acto administrativo emanado de la autoridad ambiental provincial o municipal
-según el caso- de carácter previo a la resolución administrativa que se adopte
para la realización y/o autorización de ciertas obras o actividades, y que
-sobre la base de los dictámenes, observaciones realizadas por los interesados,
y de la Evaluación de Impacto Ambiental- podrá contener la aprobación de la
realización de la obra, su condicionamiento al cumplimiento de instrucciones
modificatorias, o bien la oposición a su realización (arts. 12, 18, 19, 20 y
concordantes de la ley 11.723).
Tal declaración, como acto administrativo mediante el cual
la Autoridad de marras se pronuncia acerca de la viabilidad del proyecto, y -en
su caso- sobre sus condiciones de ejecución, valorando para ello los reseñados
antecedentes colectados en el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental,
es el antecedente que permite al interesado ejercer el debido control de la
actividad estatal a través de los diferentes medios de impugnación a su alcance
(conf. MORELLO, Augusto M.; SDBAR, Claudia B., «Acción popular y procesos
colectivos», Lajouane, 2007, p. 195; ESAIN, José A., «Evaluación de Impacto
Ambiental y medida autosatisfactiva ... en Derecho Ambiental», Eduardo P.
Jiménez (Coordinador), EDIAR 2004, pp. 220-221; MASSA, Héctor R., «A propósito
de la declaración de impacto ambiental», APC 2009-1-6). De allí que la eventual
inobservancia de este recaudo, cuando resulta exigido por el ordenamiento,
constituye un vicio esencial en el procedimiento de formación de la voluntad
estatal que conduce a su invalidez.
A tenor de lo normado en el art. 10 de la citada ley, no
toda obra o actividad ha de estar precedida de la mentada declaración, pues
ésta resulta imperativa sólo res-pecto de aquéllas que «produzcan o sean
susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la Provincia de
Buenos Aires y/o sus recursos naturales», extremo que también es exigido por la
ley 25.675 en aquellos casos en que la obra o actividad «sea susceptible de
degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida
de la población en forma significativa» (arts. 11 y 12).
[…] De ello se desprende que la demandada no ha ajustado su
conducta a los recaudos exigidos por dicha normativa en consonancia con lo que
dispone el artículo 12 de la ley 11.723, en lo tocante a la exigencia de contar
con la Declaración de Impacto Ambiental con carácter previo a la autorización
de los actos cuestionados.
Resta señalar, que tal omisión no puede ser subsanada por la
ulterior apreciación efectuada por el órgano judicial, en orden a la eventual
significación del daño futuro denunciado (y al que el dispositivo en crisis
tilda de rayano con los límites de lo accesible a la vía jurisdiccional), toda
vez que -como se expresó- más allá de la efectiva incidencia que pudiera
producir la obra en el entorno (y que a juicio de la alzada no supera el límite
de lo tolerable), la aludida exigencia viene impuesta a la Administración con
independencia de toda valoración sobre tal magnitud.
Tal incumplimiento, constituye un vicio en el proceso de formación
de los actos cuestionados que -en el caso- conduce a su invalidez",
(S.C.B.A., causa 68965,"Rodoni, Juan Pablo y otros contra Municipalidad de
Bahía Blanca. Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley"
sentencia de 3-III-2010, voto del Dr. Hitters sin disidencia. Lo destacado me
pertenece).
Complementando lo anterior, el mismo ministro del Superior
tribunal en otra causa sobre cuestiones ambientales, afirmó: "[…] no
cualquier documento técnico constituye un informe de impacto ambiental, ni la
declaración respectiva de la autoridad de aplicación a través del acto
administrativo pertinente puede ser suplida por cualquier actuación material
del Estado", (S.C.B.A. causa 90020, "Yane, Salvador", supra
citada, sentencia del 14-XI-2007. Lo destacado me pertenece).
VII. Con respecto al proyecto denominado
"Altamar", luego de describir los antecedentes fácticos del caso, de
recordar que un emprendimiento frustrado en la misma zona en el año 2000, en el
cual la autoridad provincial de hidráulica habría denegado la autorización
pertinente, -aclarando que el actual proyecto no necesariamente resultaría
inviable-, que no es su intención menoscabar el régimen municipal, ni los
derechos que puedan tener los particulares, solicitando tutela judicial sobre
el ambiente, y de controlar la legitimidad de los títulos de propiedad,
certificando el dominio privado de las parcelas, su extensión y delimitación, y
velando por la preservación del interés fiscal comprometido, -ver fs. 18 y 19-.
Además plantea como fundamentos de la pretensión: 1)
Constatar la estricta observancia delDecreto Nº 3202/06; 2) Certificar que no
existe potencial afectación de los cursos de subterráneos de agua; 3) Contar
con la intervención previa del Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible
(OPDS), y 4) Fijar la Línea de Ribera en base a criterios evaluados a la luz de
una sana y actualizada crítica, -ver fs. 49 vta./52-.
Como expresara reiteradamente a lo largo de la presente, la
demandada Municipalidad de Villa Gesell contestó demanda extemporáneamente,
teniéndosela por no contestada, la misma fue desglosada para su devolución a la
parte. No obstante ello, y hallándose estos autos en estado de dictar
sentencia, la apoderada del municipio demandado, presenta escrito agregado con fecha
15-II-2012, donde denuncia hechos nuevos y acompaña documental adjunta, de lo
que sería una declaración de aptitud ambiental del proyecto denominado
"Altamar Ciudad Natural", -ver fs. 269/271 vta.-.
En su presentación la accionada pretende que el infrascrito,
tenga presente las circunstancias fácticas del momento de la presentación,
"a fin deevitar un riesgo y un potencial perjuicio real y concreto al
interés público de la Comunidad de Villa Gesell", -ver fs. 269 vta.-
Sobre las tres cuestiones planteadas por la Municipalidad de
Villa Gesell, lo atinente a "Mandalay", fue resuelto en los
considerando anteriores, no correspondiendo expedirme sobre las cuestiones de
"Frente Costero de la Ciudad de Villa Gesell", que no son objeto de este
proceso. Aclarando asimismo, que la documental introducida ante el juez de
feria, no fue incorporada formalmente a estos autos por el suscripto, estando
excluida del análisis en esta instancia, dado que de no ser así, se estaría
permitiendo suplir las deficiencias de la falta de contestación de demandada,
algo que alteraría el debido proceso y el equilibrio entre las partes.
Sobre la documentación adjunta a la denuncia de hecho nuevo,
relacionada al emprendimiento denominado "Altamar", que es el acto
administrativo dictado por el Director Provincial de Evaluación de Impacto
Ambiental del OPDS, disposición 35/2012 de fecha 6-I-2012, con un Anexo I que
forma parte del acto, se confirió traslado a la Fiscalía de Estado como parte
actora, suspendiendo solamente a esos efectos, el llamado de autos para
sentencia.
Como respuesta a la presentación del hecho nuevo por la
demandada, la Fiscalía de Estado, replicó que la conducta procesal del
Municipio demandado demuestra que pretende avanzar con distintos desarrollos y
emprendimientos buscando:
"1) Cercenar la pretensión de esta parte actora,
consistente en tomar la intervención previa que le compete según los términos
de la demanda.
2) Soslayar la discusión y análisis de la cuestión de fondo
vinculada a la erosión costera, afectación y explotacióndel acuífero
subterráneo", -ver fs. 277 vta.-
Se queja la actora, por la afectación del debido proceso y
defensa en juicio, pues entiende que todos los expedientes y documentación, con
citas literales, que menciona la contraria, no se encuentra respaldada por las
respectivas copias, y afirma que: "es imposible discernir sobre el asunto
que debe contestar y confrontar dichos actos de la administración con la
legislación de fondo, en el plazo de DOS (2) días", -ver fs. 278-.
Aduce también, que la disposición 35/12 de fecha 6 de enero
de 2012 –aprobación de factibilidad del emprendimiento "Altamar"-,
"fue notificada a esta parte sin los antecedentes que la misma pieza
refiere en su contenido (Expediente Número 2145-6215/10, Evaluación de Impacto
Ambiental, presentaciones y antecedentes citados en el Anexo I, etc.".
Por esas razones "niega y desconoce la legitimidad y
validez de dichos expedientes, decretos, resoluciones y disposiciones, y se
opone terminantemente a su consideración en la sentencia de mérito.
La misma tacha le cabe a todos los expedientes
administrativos y documentos que hubiere acompañado con anterioridad por el
Municipio, teniendo en cuenta que no ha contestado demanda en tiempo y forma, y
luego ha efectuado diversas presentaciones con documentación", -ver fs.
278-.
No obstante lo señalado respecto de la postura de la
Fiscalía de Estado, luego de plantear la cuestión federal por vulneración del
artículo 18 de la C.N., el apoderado fiscal, se expide sobre varias cuestiones,
por "el principio de eventualidad procesal".
Aborda el tema de las audiencias públicas, quejándose por la
falta de citación de su poderdante, pero además pone en duda que dicha
audiencia se haya realizado con información veraz y adecuada, si ha sido
convocada con la debida antelación, permitiendo la participación efectiva y
relevante de los interesados, en el marco de los artículos 20 y 18 de las leyes
marco nacional yprovincial. Requiere que el amicus curiae que interviniera en
autos, reciba traslado de lo actuado en la audiencia que afirma haber realizado
el municipio, para dilucidar si la audiencia ha seguido los lineamientos de la
Acordada 30/2007 de la C.S.J.N.
En cuanto a la disposición 35/2012 del Director Provincial
de Evaluación Ambiental, expresa que el sitio donde se pretende emplazar al
Proyecto del Atlántico (Altamar Ciudad Natural), recuerda que tal como sostuvo
en la demanda, se intenta construir sobre un área de reserva hidrogeológica.
Denuncia al acto administrativo de referencia, por vicios en
la causa, al no haber tenido el funcionario que suscribe la disposición, la
totalidad de los antecedentes de hecho aplicables al caso, y que ni en el acto
administrativo, ni en su Anexo I, se aclarara sobre la existencia de este
proceso judicial, es decir que el funcionario sabía que existían antecedentes y
objeciones de Fiscalía, pero no las tuvo en cuenta. Agregando, que tampoco se
tuvo en cuenta, ni se mencionaron los estudios científicos referidos a la
vulnerabilidad del acuífero y la necesidad de su preservación.
Respecto a los antecedentes de derecho que debió tener en
cuenta el acto en crisis, afirma que posee vicios y omisiones, que lo tornan
nulo de nulidad absoluta, explicando a continuación las razones que lo llevan a
adoptar esa postura. Le imputa, no dar intervención a la Asesoría General de
Gobierno, omitir lo previsto en el decreto 1802/2008 sobre la Unidad de
Coordinación del Frente Costero, y la no aplicación del artículo 142 del Código
de Aguas, en lo atinente a las restricciones que impone la citada norma, sobre
edificaciones y loteo.
Arguye, que en los considerandos de la disposición y en su
Anexo I, en ningún momento fundamentan la decisión adoptada, destaca que el
acto obvia importantísimos antecedentes causales, no exteriorizando razón de
ningún tipo o naturaleza que justifique su dictado. Marca asimismo, una
contradicción que no justificaría el otorgamiento de la aprobación del
proyecto, cuando en su Anexo I, el funcionario firmante, expone:
"Es indudable que los recursos naturales más afectados
por el proyecto son, la alteración del recurso suelo (movimiento y desmonte,
modificación de la geomorfología y del escurrimiento superficial entre otros)
el paisaje, el recurso hídrico subterráneo, con impactos de intensidad alta y
efectos permanentes. Sibien parcialmente algunos de estos impactos pueden
atenuarse, aún así sus efectos siguen siendo perjudiciales", -ver fs. 279
vta., ver fs. 262/262 vta., del Anexo I, acompañado por la demandada. Lo
destacado me pertenece-.
Comenta, que en ninguna parte de los considerandos, el
Ingeniero Jarsun -quien firma el acto-, exteriorizó las razones por las cuales,
igualmente decide aprobar el proyecto, en términos de sustentabilidad y
sostenibilidad de la exploración de los recursos naturales y el agua en tanto patrimonio
común de los bonaerenses y habitantes del lugar. Agrega, que con independencia
de las medidas a adoptar y/o las recomendaciones propias de cualquier
declaración del estilo, es un deber manifestar por qué, ante los peligros
expresamente enunciados, se opta por aprobar el proyecto, teniendo en cuenta
las prescripciones del artículo 28 de laConstituciónprovincial, y el interés de
las generaciones presente y futuras -ver fs. 279 vta./280-
Como vicio en el objeto, explica que el acto cuestionado,
reconociendo efectos disvaliosos que se deberían mitigar, en el proyecto que
pretende aprobar, aprueba aquello que no existe aún, o que no ha sido elaborado
y/o presentado en el expediente. Amplía lo anterior, destacando que en el
propio Anexo I, se expresa que: "El Plan de Monitoreo ha sido planteado
teóricamente pero no ha sido desarrollado", y que: "El Plan de
Monitoreo surgido de la EIA indica que, durante la etapa de funcionamiento se
utilizará agua subterránea para riego entre otros usos,no obstante el permiso
del ADA se limita al uso para consumo humano variando con esto los caudales
posiblemente estimados", sin mayores consideraciones sobre el particular.
Destaca, que se declara la "aptitud ambiental", al
mismo tiempo que se ordena (una serie de medidas que mencionan en el Anexo a
fs. 267 vta.), y se pregunta: "¿Qué fue lo que presentó la empresa para su
estudio y evaluación? ¿Cómo es que se ejercitar el poder de policía y contralor
sobre medidas y Planes que no se han elaborado aún, ni han sido agregados al
expediente? ¿Cuál es la naturaleza y el sentido del acto autorizatorio?
Entiende, luego de esas apreciaciones, que ese modo de "declaración"
constituye una autorización vacía potencialmente dañina y peligrosa, que
permitiría al peticionante comenzar a realizar obras cuyos efectos no han sido
evaluados adecuadamente sin contar con Planes y Programas –ver fs. 280 vta.-
Reflexiona y concluye, que se indican falencias y omisiones,
"pero la Autoridad de Aplicación, declara ambientalmente apto el proyecto
sin saber si el peticionantes lo va hacer o cómo lo va hacer". Pregunta,
si ese es el modo en que los funcionarios que suscriben el acto, están
cumplimentando adecuadamente las funciones encomendadas en el decreto 23/2007
que citan en los considerandos de la disposición. Cierra ese pensamiento,
sosteniendo que por lo demás, tal proceder es totalmente contrario a los
principios preventivo y precautorio imperantes en la materia y evidencias al
menos desidia y laxitud por parte del OPDS en su carácter de Autoridad de
Aplicación de la ley 11.723, -ver fs. 280 vta./281-.
Manifiesta incertidumbre y ambigüedad en torno al carácter y
rol de otras autoridades públicas, menciona para ello al municipio demandado, y
al de la vecina Pinamar, ya que la obra estaría ubicada a dos kilómetros de ese
distrito y además que el paisaje de la vecina Cariló, ha sido declarado Paisaje
Protegido por la ley 12.009/98. Formula los siguientes interrogantes:
"¿Quién emitirá entonces la Declaración exigible para el control, el OPDS
o el Municipio? ¿Cuál es el rol de la Autoridad de Pinamar? ¿Se trataría de una
declaración provisoria?"–ver fs. 281-.
Argumenta, que existiría imposibilidad jurídica en relación
al contenido del acto, pues en el Punto 22, se establece que el Plan de Control
Ambiental de las contratistas o por terceros calificados y designados
especialmente. Y agrega, que en el Punto 24, se pretende delegar la competencia
y el ejercicio del poder de policía en el particular interesado, al enunciar:
"La firma deberá arbitrar los medios para que la empresa contratista de la
obra atienda la totalidad de la normativa vigente…", -ver fs. 281-.
Entiende, que la obligación de verificar periódicamente el cumplimiento de la
normativa y la declaración, es privativa de la autoridad ambiental que emite la
declaración, es decir el OPDS (artículo 22 de laley 11723). Menciona el
artículo 3 del decreto-ley 7647, sobre la competencia de los órganos
provinciales, calificando dicha disposición como de orden público, lo que
invalidaría claramente el objeto de la declaración, pues cree que es un
imposible jurídico, pretende algo que no conoce y de cuyo control el OPDS, no
sería responsable, -ver fs. 281/281 vta.-.
Por último, cuestión el acto en crisis por incompetencia en
razón del grado y de la materia, en el primer supuesto, porque el director que
suscribe la disposición, resulta incompetente, y no invoca delegación alguna
por parte del titular del OPDS, para asumir el ejercicio de sus funciones.
Mientras, que en el caso de la incompetencia en razón de la materia, expone que
surge del mismo Anexo I del acto impugnado, que para el Plan de Monitoreo
propuesto en el Plan de Gestión Ambiental (PGA), resulta imprescindible la
intervención de la Autoridad del Agua (ADA). Se pregunta: "¿Cómo puede el
OPDS aprobar un plan de esas características sin que haya sido presentado en el
expediente, y sin certificar acabadamente que los protocolos y parámetros de
aplicación son autorizados y avalados por el ADA?", -ver fs. 281 vta.-
Finalmente, aduce que considerando que el bien de dominio
público en juego allí es el acuífero subterráneo, resulta preocupante para esa
parte actora, la ambigüedad y la falta de claridad de lo enunciado en el
párrafo titulado"Explotación del Recurso Hídrico Subterráneo para
Riego", citando doctrina jurisprudencial de la Excma. Cámara Contencioso
Administrativa de Mar del Plata, en la causa A-2678 D "Fundación Cariló c/
Municipalidad de Pinamar y Cooperativa de Agua y Luz de Pinamar s/
Amparo", -ver fs. 282-. Cerrando su exposición, afirma que la disposición
35/2012 (OPDS) (que se dictara sin su intervención), es un acto irregular, que
carente de efectos jurídicos, que debía ser revocado en sede administrativa.
Citando jurisprudencia de la S.C.B.A., concluye que el funcionario que suscribe
la disposición en crisis, no cuenta con competencia para comprometer la
voluntad del Estado provincial, frente a terceros teniendo en cuenta la
totalidad de los antecedentes reseñados y en consecuencia, formula reserva de
actuar en sede administrativa y/o judicial, para anular dicho acto, -ver fs.
282/282 vta.-
VIII. En el "objeto" de la demanda, apuntó
originalmente, para que el infrascrito ordene a la demandada Municipalidad de
Villa Gesell, se abstenga de autorizar, aprobar o supervisar por sí, o por
terceros, permisos, planos, estudios y/o solicitudes de obras y/o todo tipo de
actos materiales en relación a los emprendimientos cuestionados en autos. Y
cualquier otro proyecto, cuya ejecución directa o indirectamente pudiere
comprometer el dominio del Estado provincial, la cadena de dunas y/o perfil
costero marítimo del partido, hasta tanto se expidan en forma expresa y
positiva los organismos técnicos competentes y de los organismos de control de
la Provincia de Buenos Aires sobre la legalidad de las ordenanzas aplicables.
Como fundamento de la pretensión, plantea cuatro cuestiones a saber: 1)
Constatar la estricta observancia del decreto 3202/06; 2) Certificar que no
existe potencial afectación de los cursos subterráneos de agua; 3) Contar con
la intervención previa del Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible
(OPDS), y 4) Fijar la línea de ribera.
Si bien este proceso se tramita en la vía sumarísima, y se
encontraba en estado de autos para sentencia, la demandada presentó
"denuncia de hecho nuevo", y ante lo peculiar de la problemática que
se trata en estas cuestiones ambientales, se bilateralizó la presentación dando
traslado a Fiscalía de Estado, para que pudiera opinar sobre la declaración de
impacto ambiental (DIA) emanada de la Dirección Provincial de Evaluación de
Impacto Ambiental del OPDS de fecha 6 de enero de 2012, que se había
pronunciado declarando ambientalmente apto el proyecto tratado en este acápite.
Exhortó recientemente el Supremo tribunal nacional, a sus
jueces sobre el camino a seguir en cuestiones ambientales, -lo que resulta
extensivo a todos los magistrados en similares circunstancias-, en los
siguientes términos: "[…] le corresponde al Poder Judicial de la Nación
buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y
evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora
de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a
su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder
Judicial cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones
en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados (conf. causas
citadas precedentemente; Fallos: 328:1146)", (Corte Suprema, causa
C.1196.XLVI. "Comunidad Aborigen de Santuario Tres Pozos y otros c/ Jujuy
Provincia de, y otros s/ Amparo", sentencia de 2011. Lo destacado me
pertenece).
El criterio anterior, armoniza perfectamente, con lo opinado
por el Cimero tribunal local, que expresó: "A los fines de la tutela del
bien colectivo tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro
cuando se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación ya
que la tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes de los
ciudadanos que son el correlato que tienen a disfrutar de un ambiente sano,
para sí y para las generaciones futuras. La mejora o degradación del ambiente
beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la
esfera social y transindividual y de allí deriva la particular energía con que
los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos
constitucionales", (S.C.B.A., causa A 69906, "Fundación Ecosur,
Ecología, Cultura y Educación para los Pueblos del Sur c/ Municipalidad de
Vicente López y otro s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley",
sentencia de 28-12-2010, voto del Dr. de Lázzari sin disidencias). Y también se
puede agregar, que: "Cuando el bien jurídico comprometido es el medio
ambiente, es función de los jueces velar porque el interés general que dicho
bien trasunta no sufra daños de difícil o imposible reparación ulterior",
(SCBA, causa A 70117, "Asociación Civil Hoja de Tilo y otros c/
Municipalidad de La Plata s/ Amparo. Recurso de inaplicabilidad de ley",
sentencia de 23-XII-2009, voto de la Dra. Kogan por mayoría).
Mientras que la doctrina especializada, también da pautas,
de cómo conducirse dentro de las peculiaridades de este tipo de proceso, al
exponer que: "Como todas las cuestiones ambientales no son idénticas,
tales postulados generales permiten realizar algunas consideraciones especiales
en el tema específico del proceso contencioso administrativo, que completan lo
expresado.
Claro ejemplo de ello es la decisión de la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires en «Hermes». Allí la Corte, en lo relativo a la
prueba en el contencioso administrativo, interpretó que el juez o tribunal
están facultados para mandar practicar de oficio todas las diligencias que
considere oportunas para la averiguación de la verdad, aun cuando las partes no
hubieren propuesto esas medidas o se opusieran a que se practiquen, ello con
fundamento en el artículo 54 del CPCC de la Provincia. Incluso agregó que ello
está de acuerdo con los principios lógicos y propios de esta clase de procesos.
Se resaltó la diferencia entre ese artículo y el 36 del CPCC. Mientras en este
último se establece que la finalidad es «esclarecer» la verdad de los hechos,
el art. 46 del CPCA autoriza a «mandar a practicar de oficio todas las
diligencias que considere oportunas para la averiguación de la verdad de los
hechos» y se determina entonces que la diferencia entre ambos artículos es
diáfana: «esclarecer» la verdad importa integrar o complementar el material ya
obrante, «averiguar» en cambio es algo más; consiste en obtener lo que sea
necesario aun careciendo de todo soporte antecedente. Hasta se afirma que «en
el primero ha de respetarse el derecho de defensa de las partes. En el segundo
puede trascenderse la propia voluntad de las mismas»", (Hutchinson, Tomás
y Falbo, Aníbal J.; obra citada, pág. 435).
Teniendo presente estas pautas, y el rol que le corresponde
ejercer a los magistrados como directores del proceso, respecto de las
facultades y atribuciones del magistrado en los procesos ambientales,
corresponde también abordar los hechos nuevos denunciados por la demandada y
los argumentos en réplica de la parte actora.
IX. De la última presentación de la demandada Municipalidad
de Villa Gesell, se desprende que dicha comuna –respecto a este proyecto
"Altamar"-, solicitó se introduzca la "Declaración de Impacto
Ambiental" (DIA) emitida por el OPDS, lo que prima facie implicaría, que
de aceptarse lo resuelto por el citado organismo provincial, gran parte de las
objeciones opuestas por la parte actora al presentar esta acción, estarían
subsanadas por la convalidación de la autoridad administrativa, siendo viable
ambientalmente el proyecto en cuestión.
Analizada la presentación efectuada por la Fiscalía de
Estado, en respuesta al traslado conferido de la declaración realizada por el
organismo provincial que rige la materia ambiental, han sido variados los
cuestionamientos al acto administrativo pertinente, lo que llevó a esa parte
actora, a mantener su postura inicial de requerir que no se autorice la
autorización para llevar adelante el proyecto.
La Fiscalía de Estado, cuestiona la "Audiencia
Pública", que habría realizado la demandada Municipalidad de Villa Gesell
y por otro lado la disposición 35/2012dictada por el Director Provincial de
Evaluación de Impacto Ambiental del OPDS, por considerar el acto administrativo
en cuestión, de su "mera lectura evidencia su carácter de irregular, en
función a diversos vicios patentes y ostensibles que la tornan nula de nulidad
absoluta", -ver fs. 278 y 279, primer párrafo-. Dado que, la disposición
en crisis es la culminación de un procedimiento administrativo especial, en la
cual la"audiencia pública" es una de las etapas esenciales previas
que debe necesariamente contener el citado procedimiento, me avocaré a tratar
en primer término el acto administrativo, ya que en el mismo, existen
cuestionamientos que hacen a la totalidad del iter administrativo recorrido
hasta el acto final.
IX.A.I. Sobre los vicios en la causa de la disposición
35/2012 de la DPEIA del OPDS.-
Reprocha la actora al funcionario que suscribe la
disposición, por no haber tenido a la vista ni considerado la totalidad de los
antecedentes de hecho aplicables al caso, ni en el acto ni en el Anexo.
Cuestiona asimismo, que el firmante del acto, no mencionó la existencia de este
proceso, y que existían objeciones de la Fiscalía al proyecto, que no fueron tenidas
en cuenta al momento de resolver, además que existían antecedentes de otro
proyecto, que se pretendió llevar a cabo en la misma zona, que no fue
autorizado por la Dirección Provincial de Hidráulica, luego de obtenidos
estudios científicos referidos a la vulnerabilidad del acuífero y la necesidad
de su preservación, siendo negada en aquella ocasión el certificado de aptitud
hidráulica.
Ha expresado la Suprema Corte, sobre los actos
administrativos y el cumplimiento de los requisitos esenciales, que: "La
consecuencia jurídica de la distorsión o inexistencia del motivo determinante
en el acto resolutorio, es su nulidad (arts. 103, 108 y concs., dec. ley
7647/1970 y su similar art. 108 de la Ord. Gral. 267/1980 de Procedimiento
Administrativo municipal), pues cuando el acto es infundado, malinterpreta,
desvirtúa u omite los motivos determinantes comprobados o aducidos, procede,
entonces, el control anulatorio de la actuación administrativa
enjuiciada", (S.C.B.A., causa B 56425, "Bomarco S.A. c/ Municipalidad
de La Matanza s/ Demanda contencioso administrativa", sentencia de
15-IV-2009, voto del Dr. Soria sin disidencias).
¿Qué hay de las obligaciones de los
Estado -lato sensu- y la responsabilidad de los funcionarios que lo
representan, respecto a la protección del ambiente y los recursos naturales?
En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente, reunida en Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972, se proclamó que:
"La protección y mejoramiento del medio humano es una cuestión fundamental
que afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo económico del mundo
entero, un deseo urgente de los pueblos de todo el mundo y un deber de todos
los gobiernos";
También, en la proclama, se expuso, que: "La defensa y
el mejoramiento del medio humano para las generaciones presentes y futuras se
han convertido en meta imperiosa de la humanidad, y ha de perseguirse al mismo
tiempo que las metas fundamentales ya establecidas de la paz y el desarrollo
económico y social en todo el mundo, y de conformidad con ellas.
Para llegar a esa meta será menester que ciudadanos y
comunidades, empresas e instituciones, en todos los planos, acepten las
responsabilidades que les incumben y que todos ellos participen equitativamente
en la labor común.
Hombres de toda condición u organizaciones de diferente
índole plasmarán, con la aportación de sus propios valores o la suma de sus
actividades, el medio ambiente del futuro.
Corresponderá a las administraciones locales y nacionales,
dentro de sus respectivas jurisdicciones, la mayor parte de gran escala sobre
el medio".
Mientras que en los principios, emanados de la Conferencia
en tratamiento, se recomendó –entre otras cosas, no menos importantes-, que:
"A fin de lograr una más racional ordenación de los
recursos y mejorar así las condiciones ambientales, los Estados deberían
adoptar un enfoque integrado y coordinado de la planificación de su desarrollo,
de modo que quede asegurada la compatibilidad del desarrollo con la necesidad
de proteger y mejorar el medio humano en beneficio de su población",
-principio 13º-.
Otro principio, que surge de la Conferencia, importante para
destacar, estableció que:
"Debe aplicarse la planificación a los asentamientos
humanos y a la urbanización con miras a evitar repercusiones perjudiciales
sobre el medio y a obtener los máximos beneficios sociales, económicos y
ambientales para todos", -principio 15º-. Finalmente, para lo que interesa
al tema desarrollado, se puede agregar, que: "Debe confiarse a las
instituciones nacionales competentes la tarea de planificar, administrar o
controlar la utilización de los recursos ambientales de los Estados con el fin
de mejorar la calidad del medio", -principio 17º. Lo destacado, en todos
los casos me pertenece-.
Mientras, que de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el Medio Ambiente y el Desarrollo, llevada a cabo en Río de Janeiro de 3 al 14
de junio de 1992, se puede destacar lo siguiente:
"El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal
que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de
las generaciones presentes y futuras", -principio 3º-.
"Al fin de alcanzar el desarrollo sustentable, la
protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de
desarrollo sustentable y no podrá considerarse en forma aislada",
-principio 4º-.
"Para alcanzar el desarrollo sustentable y una mejor
calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y
eliminar las modalidades de producción y consumo insustentables y fomentar
políticas demográficas apropiadas", -principio 9º-.
"Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados
deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus
capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible,la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente", - principio 15º. Lo destacado me
pertenece-.
Por otra parte la jurisprudencia, tanto en el ámbito
nacional, como en el local, ha sabido sintetizar el marco normativo
constitucional, legal y reglamentario, incluso a nivel comunal, haciendo
aplicación del llamado "principio de complementariedad", dentro del
que todos los poderes del Estado, deben moverse para el abordaje de las
cuestiones ambientales.
El Superior tribunal provincial, ha manifestado, que:
"La cláusula incorporada por la reforma de 1994 en el art. 41 de la
Constitución nacional implica el reconocimiento de status constitucional del
derecho al goce de un ambiente sano, así como que la expresa y típica previsión
atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configura una mera
expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir,
supeditada en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos,
federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente
reformador de enumerar y jerarquizar con rango supremo un derecho
preexistente", (S.C.B.A., causa A 69906, "Fundación Ecosur, Ecología,
Cultura y Educación para los Pueblos del Sur c/ Municipalidad de Vicente López
y otro s/ Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley", sentencia de
28-12-2010, voto del Dr. de Lázzari sin disidencias. Lo destacado me
pertenece).
También armonizando con lo antes expuesto, resulta
pertinente agregar, que:"Los enunciados normativos de los arts. 41 C.N. y
28 Constitución Provincial determinan que todos los habitantes tienen derecho a
gozar de un ambiente sano y equilibrado,recayendo, primordialmente, sobre los
poderes públicos, aunque también sobre la ciudadanía en general,el deber de
conservarlo y protegerlo, en modo que el entorno natural sea apropiadamente
resguardado, a fin de garantizar un desarrollo social, económico y tecnológico
sustentable, esto es, aprovechable en armonía con el ambiente por las
generaciones actuales y las venideras", (SCBA, causa B 57805,
"Sociedad Anónima Garovaglio y Zorraquin c/ Provincia de Buenos Aires
(O.S.B.A.) s/ Demanda contencioso administrativa", sentencia de
26-IX-2007, voto del Dr. Soria sin disidencias. Lo destacado me pertenece). Y,
no puede pasarse por alto, que también resulta aplicable, los siguientes
criterios: "La Constitución nacional, en su art. 41 confiere a las
autoridades la protección del derecho a un ambiente sano,equilibrado, apto para
el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen
el deber de preservarlo.
La prevención del daño ambiental posee una importancia
superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio
ambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera consumación un
deterioro cierto e irreversible de tal modo que permitir su avance y
prosecución importa una degradación perceptible de la calidad de vida de los
seres humanos, por lo que su cesación se revela como una medida impostergable.
El bien ambiental es, a diferencia de otros bienes,
esencialmente limitado, y su consumo irreparable en cuanto cada vez con mayor
nitidez se advierte la imposibilidad de un reiterado, continuo e inmediato
reemplazo, al punto de preverse en muchos casos -de persistir una utilización
irracional- su agotamiento inminente, con la consecuente repercusión directa y
obviamente negativa que ello conlleva respecto de la calidad de vida
humana", (SCBA, causa AC 77608, "Ancore S.A. y otro c/ Municipalidad
de Daireaux s/ Daños y perjuicios", sentencia de 19-2-2002, voto del Dr.
Negri sin disidencias).
Asimismo, se debe tener presente, que: "El daño
ambiental ocasionado a los llamados intereses difusos es de la incumbencia de
las autoridades gubernamentales las cuales en el ejercicio de sus poderes de
policía de seguridad, salubridad y bienestar de la comunidad deben preservar la
calidad de vida del hombre, su existencia, su salud, su integridad física y moral
y sus valoresculturales. Para lograr esos fines el Estado debe dictar las
normas legales pertinentes en el ámbito de sus competencias nacional,
provincial y municipal, según los casos, y hacerlas cumplir por medio de la
autoridad pertinente administrativa o judicial", (SCBA, causa C 90020,
"Yane, Salvador c/ Municipalidad de General Alvarado s/ Materia a
categorizar", sentencia de 14-XI-2007, voto del Dr. Negri sin
disidencias).
Ante semejante panorama, como el aquí descripto, de
conferencias internacionales sobre medio ambiente, normas constitucionales,
legales y reglamentarias, que abundan en conceptos claros destacando los bienes
protegidos, como así también las conductas y directrices a seguir para la
protección de los mismos, y las responsabilidades y obligaciones de los Estados
y sus funcionarios, puedo afirmar sin temor a equivocarme, que existe un
plataforma sólida, concreta, armoniosa desde donde, el Estado, sus organismos y
funcionarios, puedan proteger con eficacia y celeridad, el medio ambiente y los
recursos naturales, para cumplimentar los mandatos y preceptos enunciados a lo
largo de este acápite.
También está aceptado por la gran mayoría de jurisprudencia
y doctrina especializada de la materia, que de los tres poderes del Estado, el
Ejecutivo es quien cuenta con la competencia, incumbencia y facultades, para
crear, organizar, capacitar, y coordinar organismos especializados, que cumplan
con los mandatos constitucionales y legales, -para el caso, referidos al medio
ambiente y recursos naturales-, protegiendo esos importantísimos bienes
protegidos, preservándolos y adoptando conductas más responsables y activas,
para cumplir acabadamente las funciones que le fueron otorgadas.
Más en este caso que debo juzgar, encuentro que muchas de
las apreciaciones que desde la teoría formulo, se encuentra alejadas de la
realidad, pues de otro modo, no se puede entender, que los funcionarios en
quienes el Ejecutivo ha delegado tan importantes responsabilidades, actúen con
tanta liviandad y ligereza. Tal como se desprende de la queja de la parte
actora en su última presentación, los funcionarios que se encuentran en ese
organismo especializado en medio ambiente en el ámbito provincial (OPDS), y que
se encontrarían en tercer y cuarto nivel en el organigrama de ese órgano del
Estado, -ya que jerárquicamente se encuentran en los niveles 1º el titular del
organismo y 2º el directorio y las secretarías de coordinación-, hayan ignorado
los cuestionamientos y observaciones, que reiteradamente le formulara a lo
largo de todo el procedimiento y de este proceso, la Fiscalía de Estado, que es
justamente el organismo de la Constitución, que representa legalmente al Estado
provincial. La falta de comunicación y coordinación entre ambos órganos aquí
mencionados, alarma y hacen dudar sobre la eficacia del cumplimiento de las
obligaciones del Estado, sobre las cuestiones aquí debatidas.
Los funcionarios que suscribieron y son responsables del
acto en crisis –más allá del tema de la competencia, al que me abocaré más
adelante-, no solo no han tenido en cuenta lo dicho por Fiscalía de Estado,
sino que tampoco le dieron participación para que ejerza el control en el
procedimiento que derivara en el dictado de la "declaración de impacto
ambiental" (DIA). Tampoco, tuvieron en cuenta antes de opinar y resolver,
la existencia de antecedentes de un proyecto que otrora fueron declarados por
la Dirección Provincial de Hidráulica, como no aptos, -sin que ello
necesariamente implique la denegación del proyecto que aquí se discute-, pero
los funcionarios del OPDS, debería expedirse en el acto sobre los mencionados
antecedentes.
Para cerrar este capítulo en cuanto a la ponderación del
vicio reprochado al acto en crisis, debo afirmar, que también le asiste la
razón a la parte actora, cuando cuestiona la falta de tratamiento en el acto
impugnado, de las presentaciones efectuadas sobre el proyecto en esta sede
judicial. A pesar de tratarse de dos vías distintas la administrativa y la
judicial, en este caso se hallan íntimamente relacionadas, porque el organismo
provincial competente y especializado, bajo ningún punto de vista y bajo ningún
pretexto, podía soslayar el tratamiento de las observaciones, realizadas por el
representante legal de la demandada en esta vía judicial.
IX.A.II. Sobre los antecedentes de derecho.-
En lo que respecta al vicio sobre las cuestiones de
derechos, arguye la parte actora, que el acto en crisis, posee omisiones y
vicios que lo tornan nulo de nulidad absoluta.
Entre las objeciones que se le formulan al procedimiento que
precediera a la disposición impugnada, queda plasmada expresamente el reparo
por la ausencia de intervención de la Asesoría General de Gobierno, -ver fs.
279 vta.-.
Entiendo, que en este aspecto también le asiste la razón a
la actora, pues si bien no está regulada expresamente su participación e
intervención en las leyes los procedimientos especiales de ambiente, si surgen
de una interpretación dinámica y armónica de las normas del ordenamiento local,
que justificarían el pedido de la Fiscalía de Estado. Conforme surge de la
normativa aplicable, respecto de la actuación de este organismo de la
constitución, (ver t.o. decreto-ley8019, con modificaciones del decreto-ley
9799/82), la Asesoría General de Gobierno"tendrá a su cargo el
asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo y de todos los organismos que
integran la Administración pública, centralizada y descentralizada […]",
-ver artículo 1º-. Además, se puede mencionar, que a la Asesoría General de
Gobierno, le corresponde: "1. Asesorar y dictaminar: 1.1. Sobre la interpretación
de las normas jurídicas y su correcta aplicación. […] 1.7. En todo
incumplimiento de la ley de procedimiento administrativo y demás normas
procesales administrativas por denuncias o por información de funcionarios
públicos, sobre irregularidades comprobadas en los expedientes; como así
también en las denuncias, quejas o reclamaciones de los administrados contra
decisiones irregulares o defectuosas realizadas por los agentes de la
Administración pública o promovidas contra ésta".
De las normas transcriptas supra, se infiere que en este
tipo de procedimiento administrativo, la vista a la Asesoría General de
Gobierno, no puede estar ausente, y dicha omisión deberá necesariamente
subsanarse para que pueda ser convalidado el procedimiento previo y el acto que
culmine el mismo. Vale recordar que la Fiscalía de Estado, intervino en la
determinación de la"línea de ribera", y formuló objeciones, también
hizo cuestionamientos en sede judicial y administrativa, sobre el
incumplimiento e interpretación de las autoridades municipales de normativas
como es el caso del decreto 3202/06 al que se encuentra adherido la comuna
demandada, sobre la ley 12.257/08 y sobre eldecreto 1802/08, decreto-ley
8912/77 y ordenanza 2051/06, que son motivo de tratamiento en estos autos. Todo
ello prima facie, justificaría la intervención y participación del organismo de
la constitución en el procedimiento administrativo cuestionado. Asiste la razón
a la parte actora también en este ítem, dado que no surge del acto ni del anexo
cuestionado, que se hubiera aplicado como correspondería la normativa
supramencionada.
En cuanto al cuestionamiento de la parte actora, en lo
referente a la no consideración en el acto en crisis, de lo previsto en el
decreto 1802/08, que creara la Unidad de Coordinación del Frente Costero, que
dicho órgano, se encontraría trabajando en la problemática mencionada en el
Anexo I de la disposición, y no se le dio intervención previa.
Resulta correcto lo afirmado por la Fiscalía de Estado, pues
el proyecto que aquí se trata, tiene incidencia en el frente costero, y el
decreto citado supra, al ser modificada reafirmó la obligación de participación
de las áreas de gobierno (provincial) y municipios involucrados. Esto es así,
dado que el decreto provincial 93/2011, que modifica el artículo 2º de su
similar el decreto 1802/2008, expresa lo siguiente crease en el ámbito del
Ministerio de Jefatura de Gabinete y Gobierno de la Provincia de Buenos Aires,
la que tendrá por objeto coordinar, supervisar y ejecutar las acciones que
demande la implementación del Plan Integral de Costa, como así también
articular y viabilizar la participación de las distintas áreas de gobierno de
la provincia de Buenos Aires y de los municipios involucrados en la gestión de
la zona costera, (aprobado con fecha 17-II-2011 y publicado en B.O. con fecha
18-III-2011). Se omite en la disposición impugnada, la intervención y consulta,
de la Unidad de Coordinación de Manejo Costero Integrado, pues dicho órgano
tenía injerencia en el proyecto, que se pretendía autorizar, conforme a la
normativa descripta supra.
Respecto al reproche por la omisión de confrontar la
viabilidad del proyecto con lo dispuesto por el artículo 142 del Código de
Aguas, en lo que atañe a la demarcación de la "línea de ribera" y
las"restricciones" sobre loteo y edificación, en la zona aledaña al
Océano Atlántico, independientemente de lo argumentado por el municipio
demandado, de que estas cuestiones estaría resueltas y cumplidas, debió la
disposición del OPDS, hacer referencia a dichas cuestiones, teniendo como
corresponde la documentación pertinente, que le permitiera tener por acreditado
el cumplimiento de la normativa en cuestión.
IX.B. Sobre el vicio en la motivación.-
Pone en tela de juicio la Fiscalía de Estado la disposición
cuestionada, porque considera que ni ella, ni su Anexo I, en ningún momento
fundamentan la decisión adoptada. Es decir, opina que aún obviando los
importantes antecedentes de hecho descriptos en el punto anterior –definido
como vicio en la causa-, no se exterioriza razón de ningún tipo o naturaleza
que justifiquen el dictado del acto.
Seguidamente marca una importante contradicción entre la
parte resolutiva, y lo que surge del contenido de la declaración, inserto en el
Anexo I –ver fs. 279 vta.-, que paso a reproducir por ser una cuestión que
prima facie marcaría un grave defecto, que hace a la configuración del vicio
denunciado.
El texto señalado expone: "Es indudable que los
recursos naturales más afectados en el proyecto son, la alteración del recurso
suelo (movimiento y desmonte, modificación de la geomorfología y del
escurrimiento superficial entre otros) el paisaje, el recurso hídrico
subterráneo, con impactos de intensidad alta y efectos permanentes. Sí bien
alguno de estos impactos pueden atenuarse, aún así sus efectos siguen siendo
perjudiciales….", -ver fs. 262/262 vta., en copia de Anexo I y argumentos
de la actora a fs. 279 vta. Lo destacado me pertenece-.
La parte actora, desde el inicio de esta acción, puso en
duda la viabilidad de proyecto "Altamar", por juzgar que el mismo,
podía afectar el suelo y el recurso hídrico subterráneo –ver demanda a fs.
46/50-. De acuerdo a lo opinado por el organismo provincial competente en
materia ambiental (OPDS), luego de analizar –se supone que eso si lo hizo-, el
"estudio de impacto ambiental" (eia) presentado por los interesados
en llevar a cabo el proyecto, "afirma" según el texto literal al
decir"indudablemente[…]", no estaría más que confirmando, lo que era
una presunción en la visión que tenía la actora, al poner en duda la viabilidad
del proyecto. Eso por sí solo, sería motivo suficiente con la aplicación
ineludible de los "principio preventivo y precautorio", para abortar
la autorización de llevar adelante el proyecto "Altamar", dado que resulta
evidente la contradicción imputada por Fiscalía al acto en crisis, que da una
opinión en contra de la viabilidad del proyecto, pero, que por otro lado en la
parte resolutiva del acto, lo autoriza, -ver fs. 260/260 vta., y 261/261 vta.-.
Es decir que lo que era una sospecha o presunción de la afectación del suelo y
el recurso hídrico subterráneo en la postura de Fiscalía de Estado, termina
siendo una confirmación en opinión de los funcionarios del OPDS. Ergo, si
estaban inicialmente justificados para detener el proyecto la aplicación de los
"principios preventivo y precautorio", con más razón estarían
justificados en este presente, con semejante confirmación. Para ser más
contundente aún, debo aclarar, que esa descripción negativa del proyecto, no se
halla perdida en el texto del Anexo I, sino que es la continuación de un título
que reza "ASPECTOS SOBRESALIENTES DE LAS ACCIONES DEL PROYECTO", algo
que por cierto no deberían haber soslayado los funcionarios, que suscribieron
el acto impugnado.
Pero si se opinara que lo antes fundamentado, no pone en
evidencia el vicio denunciado en el acto en crisis, cabe hacer alusión a otro
tramo de lo informado en el Anexo I, en el título "Movimiento de suelos y
excavaciones", se expresa que: "Esta acción es de las más significativas
por cuanto la afectación desfavorable podría involucrar modificaciones de
geomorfología (dunas fijas y móviles) y de los escurrimientos superficiales
[…]", -ver fs. 263. Lo destacado me pertenece-. Es dable afirmar ante
semejante opinión, dicha amenaza requiere la protección, a través de los
"principio preventivo y precautorio", pues se estaría anticipando
daños, que estimo serían irreversibles sobre las dunas, que tanto se quiere
proteger. También, en este supuesto, como en el anterior de suelo y recurso
hídrico subterráneo, existe una discordancia en lo evaluado, con lo resuelto al
decidir positivamente la declaración de la aptitud ambiental del proyecto
"Altamar Ciudad Natural", -ver fs. 260 vta.-
Asimismo, similar apreciación podría realizarse, sobre otro
punto tratado en el Anexo I del acto, cuando luego del título "Desagües
Pluviales", se expone que:"Esta acción es de una importancia
relevante por cuanto las alteraciones de los escurrimientos superficiales,
dadas por la implantación de las obras sobre un relieve de características muy
particulares, pueden ocasionar efectos perjudiciales en lo que respecta a la
erosión y a la recarga del acuífero", -ver fs. 263 vta. Lo destacado me
pertenece-. Como en los puntos anteriores, respecto de esta situación de amenaza
inminente sobre el ambiente, resultan aplicables los "principios
preventivo y precautorio", que se oponen a la viabilidad de la declaración
de aptitud ambiental otorgada, ya que por la peculiar aplicación de la regla de
la "carga de la prueba" –invirtiendo la carga de la misma-, en este
tipo de procesos, es el titular del proyecto, quien debe demostrar, que esos
efectos perjudiciales a los que hace alusión la disposición, no se han de
producir.
Considero, que todos estos aspectos destacados en este
acápite, -cada uno en particular-, tienen un peso suficiente como para
demostrar palmariamente, que la disposición cuestionada por Fiscalía, adolece
de un vicio grave en su motivación, que afectan la regularidad del acto,
convirtiéndolo en un acto nulo de nulidad absoluta, que también como resulta
lógico afecta etapas del procedimiento de evaluación ambiental.
¿Qué dice la jurisprudencia aplicable al
caso? La respuesta es ostensiblemente favorable a la postura de la parte
actora, dado que:
"No basta alegar la presunción de legitimidad de que
gozan los actos administrativos como defensa, si luego la Administración
demandada no ha podido acreditar seria y razonablemente que los hechos que
constituyeron su motivación hayan realmente tenido lugar", (S.C.B.A.,
causa B 58742, "Monteleone, Juan Carlos c/ Municipalidad de Tres Arroyos
s/ Demanda contencioso administrativa", sentencia de voto del Dr. Soria
sin disidencias. Lo destacado me pertenece)
"La exigencia de motivación no busca establecer formas
por las formas mismas, sino preservar valores sustantivos. Aparece como una
necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación
de los órganos estatales y que desde el punto de vista del particular o
administrado traduce una pretensión fundada en la idea de una mayor protección
de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento depende que el
administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y
razones que justifiquen el dictado del acto", (S.C.B.A., causa 63718,
"Ferreres, Alberto Raúl c/ Provincia de Buenos Aires s/ Demanda
contencioso administrativa", sentencia de 26-X-2010, voto del Dr. Negri
sin disidencias. Lo destacado me pertenece).
"Resulta indispensable que en el acto mediante el cual
ha de expresarse la decisión, la autoridad administrativa exponga en forma
razonada y explícita su fundamentación de manera que permita un entendimiento
pleno a través de sus propias razones, así como también su motivo determinante
y sustento fáctico, su finalidad, elementos que devienen imprescindibles para
ejercer el adecuado contralor tanto administrativo como jurisdiccional del
proceder estatal (arts. 103, 108 y concs., dec. ley 7647/1980)", (SCBA, C
93166, "Mondi, Oscar Alberto c/ Instituto Obra Médico Asistencial s/ Daños
y perjuicios", sentencia de 7-X-2009, voto del Dr. Soria por mayoría).
"Un acto administrativo irregular es aquel que carece
de alguno de los requisitos externos de validez o que luce manifiestamente
errores graves que superan lo meramente opinable, o que al ser reglados por su
forma, su objeto o su oportunidad, no se ajustan a la norma general que debió
aplicarse"(Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del
Plata, causa MP, A 697 RSD-184-8, "Molina, Oscar Daniel c/ Dirección
General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo",
sentencia de 19-VIII-2008, voto del Dr. Riccitelli sin disidencias. Lo
destacado me pertenece).
IX.B. Sobre el vicio en el objeto.-
IX.B.I. La parte actora, cuestiona que conforme el acto
impugnado y su Anexo I, puede apreciarse, que "existe imposibilidad
material de evaluar las medidas de compensación del impacto ambiental que se
aprueban", -ver fs. 280-. Además, reflexiona y dice que si para mitigar
esos efectos disvaliosos que se vaticinan en el documento se necesitan medidas
de compensación, "¿cómo es posible que ladisposición, aprueben aquello que
no existe aún, o no ha sido elaborado y/o presentado en el expediente?".
Además, hace un muy interesante planteo, al expresar que: "Se le otorga
así al interesado una «aptitud» potencial sobre recomendaciones y requisitos
sugeridos en una tarea propia de la labor de consultoría o asesoramiento, antes
de de Autoridad Ambiental", -ver fs. 280, tercer párrafo-.
Cita parte textual del Anexo I para sustentar sus
conclusiones, el que paso a reproducir: "El Plan de Monitoreo ha sido
planteado teóricamente pero no ha sido desarrollado…" y que "El Plan
de Monitoreo surgido del EIA indica que, durante la etapa de funcionamiento se
utilizará el agua subterránea para riego entre otros usos, no obstante el
permiso del ADA se limita a uso para consumo humano variando con esto los
caudales posiblemente estimados", -ver fs. 265, anteúltimo párrafo en Anexo
I, y fs. 280-. Agrega algunas apreciaciones más sobre los puntos relacionados
al monitoreo, que describe, para luego preguntarse: "Qué fue lo que
presentó la empresa para su estudio y evaluación? ¿Cómo es que se ejercita el
poder de policía y contralor sobre medidas y Planes que no se han elaborado
aún, ni han sido agregados al expediente? ¿Cuál es la naturaleza y el sentido
del acto autorizatorio?", -ver fs. 280 vta.-. Entiende la Fiscalía, que
formulada en ese modo, la declaración constituye una autorización vacía
potencialmente dañina y peligrosa, que permitiría al peticionante comenzar a
realizar obras cuyos efectos no han sido evaluados adecuadamente, sin contar
con los correspondientes Planes y Programas, -ver fs. 280 vta.-. Finalmente
entiende la parte actora, ante estas circunstancias, "Cabe preguntarse si
de ese modo los funcionarios que suscriben están cumpliendo adecuadamente las
funciones encomendadas en el decreto 27/07 que citan en los considerandos de la
disposición", -ver fs. 280 vta.- Califica el proceder de los funcionarios,
como contrario a los "principios preventivo y precautorio",
imperantes en la materia, y que evidencian al menos desidia y laxitud por parte
del OPDS en su carácter de Autoridad de Aplicación de la ley 11.723.
Partiendo de la observación que realizan los funcionarios
que suscriben el acto en crisis, cuando expresan: "existe imposibilidad
material de evaluar las medidas de compensación del impacto ambiental que se
aprueban", -ver fs. 280-, de ello infiero que acierta la parte actora,
cuando denuncia que se estaría aprobando un estudio de impacto ambiental, que
no contiene medidas compensatorias de los impactos que el emprendimiento
causaría. Que a esa incertidumbre, -inaceptable en una "declaración de
impacto ambiental" (DIA)-, se suma como también sostiene la actora, que
los mismos funcionarios que deben controlar las actividades que se van a
desarrollar, ante la ausencia de propuestas claras de parte de quienes elaboran
el estudio, esbozan medidas que son ajenas a su competencia.
Justamente un aspecto importante para ponderar en la
declaración, era el del agua pues se estaría autorizando la utilización de ese
recurso al solo fin de consumo humano, pero habría que preguntarse –al menos si
se intenta hacer una evaluación a la altura de las normas y principios que
rigen esta materia-, cómo se proveerán de agua, para la construcción de las
viviendas, y algo que puede incidir negativamente en el recurso hídrico
subterráneo, como es la forestación y la construcción del campo de golf, que no
solamente requiere gran cantidad de agua al momento de la construcción, sino
que el caudal de agua a utilizar aumentaría sustancialmente, cuando el campo
esté en condiciones de ser habilitado y se utilice regularmente. ¿O acaso
ignoran los funcionarios que suscriben el acto cuestionado, que una importante
superficie del predio a utilizar por el emprendimiento, será forestado y
contendrá un campo de golf de importantes dimensiones?
Conforme surge del Anexo I, puede apreciarse que 245
hectáreas serán destinadas a edificación, ¿de dónde se proveerá el agua, para
la construcción en la primera etapa de las mismas? que están proyectados tres
Village del golf en la playa, cancha de golf de 18 hoyos, piscinas, canchas de
tenis, football 5, salón de usos múltiples, etc. que en 122 hectáreas –ver fs.
261 vta.-, requieren necesariamente para su mantención en muchos casos,
considerables caudales de agua.
No obstante que el ADA autorizó solo la utilización de agua
para consumo humano, en la declaración de impacto ambiental realizada por el
OPDS, título"Infraestructura de Servicios", se expresa: "Se optó
disponer para el riego de un sistema de pozos de explotacióndividido en 10
sectores que permita cubrir la demanda en una primera etapa, mediante utilización
de pozos exclusivos para riego y otros que en el futuro serán para consumo
humano y eventualmente para riego", -ver fs. 262-. Lo destacado me
pertenece-. Sobre esta cuestión, ninguna observación realizan los funcionarios
provinciales con competencia ambiental, a pesar de que era claro el límite de
utilización del recurso hídrico subterráneo, solamente para consumo humano. Muy
por el contrario, en otro capítulo de la declaración, "Explotación del
recurso hídrico subterráneo para distintos usos", solo se esbozan generalidades,
que pueden ser correctas desde el punto de vista teórico, pero que no tratan la
problemática del proyecto en concreto, -ver fs. 263 vta-. Recordemos, que de la
misma declaración surge la siguiente observación en el apartado correspondiente
a "Consideraciones Generales del OPDS", dice "El Plan de
Monitores surgido del EIA indica que,durante la etapa de funcionamiento se
utilizará el agua subterránea para riego entre otros usos, no obstante el
permiso del ADA se limita al uso para consumo humano variando con esto los
caudales posiblemente estimados", -ver fs. 265, anteúltimo párrafo. Lo
destacado me pertenece-. Sobre la cuestión transcripta, los funcionarios no
emiten ningún comentario, y a pesar de que el Proyecto en este sentido
contradice la autorización del ADA, se autoriza el mismo.
Puede sostenerse en consecuencia, que también en este
reproche al acto, asiste la razón a la parte actora, pues el acto
administrativo en crisis adolece de otro vicio grave, que lo tornan nulo de
nulidad absoluta.
IX.C.II. Afirma la Fiscalía de Estado, que existiría
incertidumbre y ambigüedad en torno al carácter y al rol de otras autoridades
públicas, pues se encuentra que en el Anexo I del acto en crisis, se establece
que: "El desarrollo de este tipo de obra deberá quedar condicionada al
estricto cumplimiento de las siguientes especificaciones, quedando no obstante
sujetas a modificaciones en función de la decisión final de la Autoridad
Municipal", y también que: "Considerando la proximidad de la divisoria
de las localidades deberá constar la participación de la Autoridad de Pinamar,
principalmente en materia de preservación, resaltando que a menos de 2 km del
lugar se encuentra la localidad de Cariló que ha sido declarado Paisaje
Protegido de Interés Provincial Ley Provincial Nº 12099/98", -ver fs. 266
vta., anteúltimo párrafo en el Anexo I, y fs. 281-. Se pregunta la parte
actora: ¿Quién emitirá entonces la Declaración exigible para el control, el
OPDS o el Municipio? ¿Cuál el rol de la Autoridad de Pinamar? ¿Se trataría de
una declaración provisoria?
En la parte "Declaraciones Generales del OPDS",
establece en uno de sus párrafos: "El desarrollo de este tipo de obra
deberá quedar condicionada al estricto cumplimiento de las siguientes
especificaciones, quedando no obstante sujetas a modificaciones en función de
la decisión final de la Autoridad Municipal", -ver fs.266 vta. Lo
destacado me pertenece). Esta recomendación precede al texto transcripto por la
parte actora, donde la autoridad provincial (OPDS), afirma en ese punto 2, que
por la proximidad con la localidad de Cariló declarada Paisaje Protegido,
debería constar la intervención de Autoridad de Pinamar, sin aclarar si se
refería al Ejecutivo comunal de la localidad vecina, o la autoridad ambiental,
del mismo distrito. Pero lo que quedaría claro e indiscutible, es que la
autoridad ambiental provincial, es consciente que ante la situación de vecindad
del proyecto con Cariló, sería necesario la intervención y seguramente un
declaración de aptitud ambiental, emitida por ese municipio, luego de
estudiados los antecedentes y documentación pertinente, y llevadas a cabo las
etapas propias de un procedimiento de evaluación de impacto ambiental por
autoridad competente en materia ambiental de Pinamar.
Es acertada la opinión de los funcionarios del OPDS,
respecto a la necesaria intervención de la autoridad ambiental de Pinamar, lo
que resulta incomprensible y contradictorio entre los considerandos del acto y
la parte resolutiva, es que teniendo en vista este criterio, de la omisión de
un trámite esencial previo, se haya aprobado la declaración de impacto
ambiental, en el ámbito provincial, sabiendo que había trámites y etapas
incumplidas, que debían ser previas a la declaración.
Esta exigencia no resulta caprichosa ni constituye un
ritualismo inútil, sin sentido, muy por el contrario, la proximidad del
emprendimiento de grandes dimensiones que intenta aprobarse, puede
eventualmente provocar algún tipo de impacto ambiental, que amerita poner
especial atención en un estudio de impacto global de la zona, y con la
aplicación de los principios preventivo y precautorio, no autorizar el comienzo
de las obras, hasta que cumplido el proceso de evaluación pertinente, la
autoridad ambiental de Pinamar, despejen toda duda, sobre que la materialización
del proyecto, no afectará con impactos ambientales, el Paisaje protegido por la
ley 12099.
IX.B.III. Sobre la imposibilidad jurídica en relación al
contenido: así titula la parte actora, otras de las objeciones que hace a la
declaración de impacto ambiental emitida por el OPDS. En este apartado la
Fiscalía de Estado identifica dos puntos de la declaración, entendiendo que de
allí surgiría una delegación de competencias, prohibida por el ordenamiento,
que además es de orden público, y que en virtud del "principio de
irrenunciabilidad" de la competencia no podría admitirse. Cita en sustento
de sus afirmaciones, el artículo 3º de la ley provincial de procedimiento
administrativo (decreto-ley 7647/70), que recepta el principio antes mencionado,
y veda a los órganos de la Administración Pública, la delegación, renunciando a
lo establecido como competencia, por la constitución y las leyes, salvo en
casos de delegaciones determinadas por estas últimas.
No puede omitirse en este análisis, el OPDS (organismo
competente provincial para garantizar la protección del medio ambiente y
recursos naturales, dentro de los parámetros fijados por los textos
constitucionales y legales), expone sobre el Plan de Control Ambiental, que:
"Deberá elaborarse dentro del programa precedente, el Plan de Control
Ambiental de las obras que será instrumentado por el responsable de Medio
Ambiente de las Contratistas o por terceros calificados designados
especialmente", -ver punto 22, a fs. 267 vta. Lo destacado me pertenece-.
En el punto 24, también citado por la parte actora, se
expresa que: "La firma deberá arbitrar los medios para que la empresa
contratista de la obra atienda la totalidad de la normativa ambiental vigente.
La información actualizada podrá ser consultada en la página de este Organismo
Provincial […]", -ver punto 24, a fs. 267 vta. Lo destacado me pertenece-.
Me pregunto entonces, ¿quién ejercerá el contralor de dicho
Plan de Control Ambiental, los particulares interesados en la construcción de
la obra, terceros calificados –contratados por los anteriores-, o las
autoridades en materia ambiental, que en el cumplimiento de sus cometidos, han
dejado mucho que desear? Habría que preguntarse también, todos esos planes de
monitoreo que aún no han sido realizados, en su aplicación serán supervisados o
inspeccionados en su implementación, por la autoridad municipal, tan apresurada
en la aprobación del proyecto, o la autoridad provincial, que da una
autorización en los términos, en que están siendo criticada en estos considerandos.
¿Una vez que se autorice el comienzo de la obra, y se coloque el cerco
perimetral por parte de la empresa? ¿Las autoridades administrativas locales y
provinciales, controlarán las etapas siguientes, y si lo hicieren estarán a la
altura de las circunstancias?
Resulta correcto lo observado por la Fiscalía de Estado, que
de los textos mencionados, surgiría una delegación de competencias, que se
encuentra vedado en el ordenamiento aplicable, tanto los constituyentes como
los legisladores, teniendo presente la importancia de los bienes protegidos,
impusieron al Estado –lato sensu-, el control y la responsabilidad de atender
las cuestiones ambientales, el OPDS en el ámbito provincial y el municipio
demandado en el local, se desentienden de sus responsabilidades mediante esta
declaración, dejando todo supeditado a la buena voluntad del particular, que
intenta conseguir la aprobación ambiental del proyecto, a quien se le
encomienda la observación de la normativa ambiental vigente. No puede
soslayarse, que en la Constitución provincial, obliga al Estado en los
siguientes términos: "En materia ecológica deberá preservar, recuperar y
conservar los recursos naturales, renovables y no renovables del territorio de
la provincia; planificar el aprovechamiento racional de los mismos; controlar
el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen al ecosistema;
promover acciones que eviten la contaminación del aire, agua y suelo",
(artículo 28, 3er párrafo de la Constitución provincial). También en la ley que
crea el OPDS, se establece que dicho organismo deberá: "Planificar,
formular, proyectar, fiscalizar, ejecutar la política ambiental, y preservar
los recursos naturales; ejerciendo el poder de policía", y
también:"Ejecutar las acciones conducentes a la fiscalización de todos los
elementos que puedan ser causa de contaminación del aire, agua, suelo y, en
general, todo lo que pudiere afectar el ambiente e intervenir en los
procedimientos de impacto ambiental", (Artículo 31, incisos 1º y 6º de la
ley 13757, Ley de Ministerios).
La "declaración de impacto ambiental" (DIA)
suscripta por los funcionarios del OPDS, también se halla viciada en este
aspecto, resultando palmariamente ilegítima al delegar en quien debía ser
controlado, el control de la aplicación de la normativa ambiental vigente.
IX.D.I. Incompetencia en razón del grado.- Destaca la parte
actora, que la disposición que suscribe el Director, quien es incompetente en
razón del grado, y que tampoco invoca delegación alguna por parte del titular
del OPDS para asumir el ejercicio de sus funciones. Que el decreto 23/07 no le
confiere potestad alguna al funcionario firmante, para firmar actos
administrativos que reconozcan derechos a favor de particulares, obviando el
procedimiento administrativo correspondiente e inobservando las competencias de
otros órganos de la Administración Pública, -ver fs. 281 vta.-
Conforme lo previsto en la ley 13757, en su artículo 31, en
particular incisos 1º y 6º supratranscriptos, fijan la competencia en el OPDS,
o sea en el titular del organismo, salvo claro está que hubiere una delegación
expresa de sus facultades. En el decreto 23/2007 de fecha 12-XII-2007, donde se
aprueba la estructura orgánica del OPDS, -invocado por los funcionarios
firmantes de la disposición en crisis-, en su Anexo 2-B, se establecen las
funciones de las dos direcciones de las que son titulares los funcionarios
suscribientes del acto, no surge que tengan facultades para firmar la
declaración de impacto ambiental. Por último, conforme la resolución 29/2009
del OPDS, en su artículo 3º, prevé que:"Establecer que todo proyecto que
conlleve una o más tareas u obras de tipo endicamiento, embalses y/o polders,
dragados, refulados, excavaciones, creación de lagunas, derivación de cursos de
agua, modificación de costas, desagües naturales, cotas en superficies
asociadas a valles de inundación y cursos de agua o ambientes isleños, serán
sometidas a Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental por la Autoridad
Ambiental Provincial, en el marco del Anexo II. Item I de la Ley N°
11.723".De ninguna de las normas transcriptas, que constituyen el marco
legal aplicable, se desprende que quienes suscribieron la disposición (OPDS)
35/2012, cuente con facultades para dictar el referido acto, deduciendo del
análisis normativo descripto, que únicamente el titular del OPDS, podía emitir
el acto en cuestión, esto es la declaración de impacto ambiental.
¿Qué expresa sobre esta cuestión la
jurisprudencia aplicable al caso?
"[…] El acto dictado sin la autorización previa
requerida normativamente es nulo y por lo tanto no resulta admisible su
confirmación posterior. La exigencia de la autorización previa no puede
subsanarse si el acto ha sido ya dictado (Gordillo, «El
Acto Administrativo», p. 278)", (S.C.B.A.; causa B. 50.648, "Llauro,
Urgell y Asociados contra Municipalidad de Necochea. Demanda
contencioso", sentencia de 11-VIII-1992, voto del Dr. Mercader por
mayoría).
"Toda repartición estatal debe obrar en cumplimiento
del principio de legalidad objetiva. La sujeción de la Administración a este
postulado determina que la actuación estatal debe encontrarse acorde a normas
atributivas de competencia, con sustento en las cuales han de dictarse los
actos pertinentes (causas B. 51.720, «Coloschi hnos. S.A.», sent. del
2-VIII-1994; B. 54.852, «Pérez», sent. del 10-V-2000; B. 57.830, «García
Arancibia», sent. del 19-V-2004; B. 63.983, «Servipark», sent. del
9-XII-2009)", (S.C.B.A., causa B. 66.232, "Capparelli, Aldo Alberto
contra Provincia de Buenos Aires (Instituto de la Vivienda). Demanda contencioso
administrativa", sentencia de 18-V-2011, voto del Dr. de Lázzari sin
disidencias).
"Ninguna repartición estatal puede dejar de aplicar el
principio de legalidad objetiva, esto es la defensa de la norma jurídica con el
fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento
administrativo. La sujeción de la Administración al postulado de marras
determina que toda actuación estatal se encuentre acorde con normas atributivas
de competencia orgánica con sustento en las cuales se dicten los actos
pertinentes", (S.C.B.A., causas B. 54852 y B 55010, sentencias de 10-V-2000
y 2-VIII-2000, votos del Dr. Hitters por mayoría y sin disidencias).
En virtud de lo hasta aquí expresado en este acápite, la
disposición 35/2012(OPDS) ha sido emitida por funcionarios, que carecen de
competencia para producir dicho acto administrativo, tal como lo sostuviera la
Fiscalía de Estado.
IX.D.II. Sobre la incompetencia en razón de la materia.-
Sostiene la parte actora, que además de la incompetencia en razón del grado,
existe además el vicio de incompetencia en razón de la materia en la
disposición puesta en crisis, dado que para el Plan de Gestión Ambiental (PGA),
resulta imprescindible la intervención de la Autoridad del Agua (ADA). Se
pregunta, ¿Cómo puede el OPDS aprobar un plan de esas características sin que
haya sido presentado en el expediente, y sin certificar acabadamente que los
protocolos y parámetros de aplicación son autorizados y avalados por el ADA?
También opina, que considerando que el bien de dominio público en juego allí es
el acuífero subterráneo, resulta preocupante para esa parte actora, la
ambigüedad y la falta de claridad de lo enunciado en el párrafo titulado
"Explotación del Recurso Hídrico Subterráneo para Riego", al que hace
remisión para su lectura, -ver fs. 281 vta./282 y 263 vta., en Anexo I-. Cita
jurisprudencia de la Alzada.
La lectura del texto inserto en el Anexo I de la disposición
35/2012, se hacen vagas referencias a la intervención de la Autoridad del Agua
(ADA), que en el tipo de emprendimiento analizado, y en procedimiento previo al
otorgamiento de la declaración de impacto ambiental, tiene vital importancia
siendo su intervención esencial, dado que la ley impone su participación y
opinión previa, a cualquier permiso de este tipo o concesión, que efectúe otra
autoridad con competencia ambiental –para el caso OPDS-.
La ley 12257 (Código de Aguas), establece el régimen de
protección, conservación y manejo del recurso hídrico de la Provincia de Buenos
Aires, (ver artículo 1º). Además, la normativa citada, crea un ente autárquico
de derecho público y naturaleza multidisciplinaria (Autoridad del Agua – ADA),
"que tendrá a su cargo la planificación, el registro, la constitución y la
protección de los derechos, la policía y el cumplimiento y ejecución de las
demás misiones que este Código y las Leyes que lo modifiquen, sustituyan o
reemplacen", (ver artículo 3º). Entre las funciones que tiene la Autoridad
del Agua, puede destacarse"Reglamentar, supervisar y vigilar todas las
actividades y obras relativas al estudio, captación, uso, conservación y
evacuación del agua", (artículo 4º, inciso c). Además, debe publicar en el
"Boletín Oficial" "la cota correspondiente al límite externo de
las playas y riberas de ríos, mares limítrofes y de cuerpos de agua, la que
deberá actualizarse por lo menos cada diez años, y los demás datos hidrológicos
de aquellos ríos y cuerpos de aguas naturales y artificiales en un anuario.
Estas determinaciones se presumirán ciertas mientras no se produzca prueba en
contra", (artículo 11º). Debe, comunicar al Registro de la Propiedad todo
otorgamiento de derechos sobre agua pública o privada a favor de inmuebles y la
restricciones de dominio que se impongan sobre ellos (artículo 13º); mantener
actualizada la información sobre las perforaciones, comunicando al Registro
sobre su localización (artículo 14º); fijar y demarcar la línea de ribera sobre
el terreno (artículo 18º); publicar en Boletín Oficial, la citación al
propietario del predio, y a quien se considere con derechos legítimos a objetar
la demarcación (artículo 19º); cuando la línea de ribera cambiase por causas
naturales o acto legítimo, la ADA procederá a una nueva fijación y demarcación
(artículo 21); cumplir con los requisitos que exige la norma para toda
concesión (artículo 42).
Con respecto a quien obtuviera una concesión de parte del
ADA, le concede derechos e impone obligaciones: entre los derechos, puede
destacarse el de usar las aguas o del objeto concedido, de conformidad a los
términos de la concesión y a las disposiciones de este Código y su
reglamentación, como obligación destaco que, puede usar el agua efectiva y
eficientemente para el destino para el cual fue concedida (artículo 45º).
El capítulo III de la ley comentada, regula el uso del agua
y sus usos especiales, entre estos últimos, menciona abastecimiento de agua
potable, uso agropecuario y, uso recreativo y de esparcimiento (artículo 55);
en lo que atañe al uso de agua del dominio público, superficial o subterránea
para riego, expresa que será motivo de concesión, imponiendo requisitos para la
obtención de la concesión para esos usos (artículo 59); algo similar impone
para la concesión del agua para usos recreativos (artículo 73).
En cuanto al uso y aprovechamiento del agua subterránea, la
ley dispone que se regirán por el capítulo III, y que pueden otorgarse permisos
o concesiones, condicionadas al alumbramiento del agua (artículo 82); para los
permisos para exploración o explotación del agua, se exige solicitar los
permisos para realizar las perforaciones (artículo 83); se impone que para las
perforaciones, deberá tenerse en cuenta, que no contamine en forma directa o
indirecta conectando hidráulicamente acuíferos, y que esta contaminación
pudiera afectar a terceros (artículo 84); asimismo se prevé, que para realizar
una explotación nueva del recurso hídrico subterráneo, la Autoridad del Agua
deberá extender el permiso de perforación, solicitando para ello un estudio
hidrogeológico de convalidación técnica previa, elaborado por un profesional
"incumbente", de acuerdo al régimen legal vigente, quedando sujeto a
aprobación y otorgándose, si correspondiere, el Certificado de explotación
pertinente (artículo 85); se exige que, quienes efectuaran las perforaciones o
excavaciones o de cualquier modo modificaren el subsuelo para estudiar o
alumbrar aguas subterráneas, deberán acreditar idoneidad suficiente y contar
con licencia de la Autoridad del Agua, (artículo 87); y también, que quienes
efectúen obras o explotaciones de cualquier tipo que puedan alterar la
cantidad, calidad o dinámica del agua subterránea deberán solicitar el permiso
respectivo a la Autoridad del Agua, (artículo 88).
La ley impone, a la Autoridad del Agua, que determine cuáles
actividades generan daño al agua o al ambiente, exigiendo a quien emprenda este
tipo de acciones, la realización de una evaluación del impacto ambiental
–entiendo que en realidad se refiere a un "estudio de impacto
ambiental" (eia), dado que la evaluación […] siempre estará a cargo de la
autoridad de aplicación-, avaladopor un profesional responsable, quien
describirá y evaluará las alternativas que ofrece la obra, su impacto negativo
o positivo al ambiente, estableciendo las consecuencias adversas, y las
propuestas para disminuirlas al mínimo (artículo 97). Se exige una
"declaración de impacto ambiental" (DIA), definiéndola como un acto administrativo
de la Autoridad Ambiental provincial, que podrá contener la aprobación, la
oposición o la aprobación con modificaciones a la realización de la obra o
actividad (artículo 98); se establece que la (DIA) será puesta en conocimiento
de los ministerios que puedan tener interés en el proyecto y girada a la
Autoridad Ambiental –entiendo que el OPDS-, la que podrá convocar a una
consulta pública a fin de receptar las opiniones de los eventuales damnificados
(artículo 98).
Finalmente, en la normativa descripta supra, define lo que
entiende por"contaminación" a los efectos de dicho Código, expresando
que es "la acción y el efecto de introducir materias en cualquier estado
físico o formas de energía, de modo directo, que puedan degradar, física, química
o biológicamente al recurso hídrico o al medio ambiente ligado al mismo. Son
contaminaciones indirectas, las que pueden provocar un perjuicio diferido en el
tiempo, como las provenientes de actividades domésticas, disposición de basura,
agroquímicos, residuos y vertidos industrial, mineros, o de cualquier otro tipo
inclusive los aéreos", (artículo 103). Y, algo muy importante,IMPONE
"a las reparticiones nacionales, provinciales, o municipales previa al
otorgamiento de autorizaciones vinculadas a las actividades descriptas
precedentemente, deberán solicitar la aprobación de la Autoridad del
Agua", (artículo 103 in fine).
La Autoridad Administrativa Ambiental provincial (OPDS),
emite una "declaración de impacto ambiental" (DIA), sin que conste en
el acto pertinente, la intervención que la cupo a la Autoridad del Agua (ADA),
y sin que exista certeza de que la"aprobación", a la que hace
referencia la norma mencionada supra en último término, haya sido efectivamente
cumplida.
En el Anexo I de la disposición 35/2012 (OPDS), "Infraestructura
de servicios", se expresa que: "La provisión de los servicios
esenciales, será garantizada mediante ejecución de las obras de infraestructura
de agua potable, desagües pluviales y cloacales […]",
sin hacer referencia a qué ha opinado la ADA al respecto, siendo un tema de su
incumbencia, -ver fs. 262-. En "Aspectos sobresalientes de las acciones
del proyecto", luego de describir escuetamente que los recursos naturales
más afectados por el proyecto, son la alteración del recurso suelo y el recurso
hídrico subterráneo, "con impactos de intensidad alta y efectos
permanentes […] parcialmente algunos impactos pueden atenuarse, pero aún así
sus efectos siguen siendo perjudiciales", -ver fs. 262 vta.-, tampoco
consta cuál es el criterio de la ADA sobre tal aseveración. Se identifica en la
"fase constructiva" como principales acciones generadoras de impactos
y significación de implicancia ambiental, a los "usos y ocupación del
suelo" y "explotación del recurso hídrico subterráneo para
riego", cuando en otro tramo del informe, se aclaró que la ADA, autorizó
solo el uso del agua para consumo humano, -ver fs. 265, anteúltimo párrafo-.
Respecto a la "Fase de funcionamiento", destaco las mencionadas
acciones de relevancia de efecto negativo, citadas en el Anexo I, a
la"Explotación del Recurso Hídrico Subterráneo para distintos usos",
"Generación de excretas y aguas residuales" y "desagües
pluviales", sobre los que tiene injerencia la ADA, sin embargo tampoco,
consta cuál es la postura del citado organismo, respecto a estas cuestiones.
En el tratamiento del aspecto "Explotación del Recurso
Hídrico Subterráneo para riego", expresan los funcionarios del OPDS, que
en las primeras etapas de construcción del emprendimiento, "Es importante
para éste etapa constructiva, los volúmenes a utilizar de agua subterránea para
riego, generando un impacto importante respecto de los acuíferos de la zona del
proyecto", -ver fs. 263 vta.-; ahora bien, ¿no aseguraban los firmantes
del acto en el mismo Anexo I, que la autoridad competente en esa materia (ADA),
solo había autorizado el uso de agua, para consumo humano? Y si es así, ¿por
qué razón el OPDS, en exceso de su competencia, autoriza o admite algo (agua
para riego), que la autoridad competente estaba prohibiendo implícitamente?
Recordemos que conforme la normativa aplicable, en la "declaración de
impacto ambiental" (DIA), la Autoridad Administrativa con competencia
Ambiental, puede en el referido acto administrativo, autorizar la obra o
actividad tal como fue presentada, autorizarla con modificaciones o prohibirla.
El OPDS, autorizó sin ningún reparo u objeción algo que otra autoridad
competente, había prohibido como era el agua para riego.
En cuanto a la "Forestación", el Anexo I reconoce
expresamente la existencia de acciones negativas, que se originarán en el
desarrollo de este programa, por el consumo de agua destinada a riego,
"absorción de parte del agua que naturalmente se infiltra disminuyendo la
tasa de renovación del manto acuífero y uso de agroquímicos especialmente fertilizantes,
insecticidas, herbicidas y fungicidas para su mantenimiento", se pudo
apreciar en las citas del Código de Aguasque encabezan este acápite, que esos
aspectos son de competencia de la ADA, sin embargo no consta cuál es la opinión
de dicho organismo, pero el OPDS lo admite, descontando si más "que se
realizará controladamente para no afectar el medio ambiente", -ver fs.
264-.
Del Anexo I, surge que el certificado emitido por la
Autoridad del Agua referente a la disponibilidad de provisión de agua para el
proyecto, "el certificado de la disposición final en terreno de efluentes
cloacales tratados […] se encuentran vencidos", debiendo renovarse las
gestiones para obtener su renovación,"debiendo en caso de corresponder
incorporar las modificaciones o actualizaciones que pudiesen haber alcanzado al
proyecto con posterioridad a la emisión de los mismos", -ver fs. 265 vta.-
No consta en el Anexo I, ni en la disposición en crisis, el cumplimiento y la
aplicación de las normas contenidas en el Título IV del Código de Aguas, que
regula el uso y aprovechamiento del recurso hídrico subterráneo, ni que se
hubiera obtenido los permisos y autorizaciones pertinentes de perforación
(conf. artículos 83, 83 y 85 del C. de A.), que debían realizar idóneos
calificados con licencia de esa Autoridad Administrativa, adoptando las medidas
necesarias, para verificar –entre otras cosas-, que las perforaciones del suelo
y subsuelo y toda obra de captación o recarga de agua subterránea, no contamine
los acuíferos en forma directa o indirecta, conectando hidráulicamente
acuíferos, y que no se dañe a terceros (conf. artículo 84 del Código de Aguas).
Se ignora si la Autoridad del Agua (ADA), ha exigido a los
autores del proyecto un "estudio de impacto ambiental" (eia) –aunque
la norma dice evaluación, que es propia de la autoridad y no del particular-,
cumpliendo con lo previsto en el artículo 97 de la normativa aplicable, dado
que de la misma opinión del OPDS, surge que en las actividades que atañen a la
competencia del ADA, algunas generarían riesgo o daño al agua o al suelo.
Tampoco consta, si la ADA, ha puesto en conocimiento de los ministerios que
puedan tener interés en el proyecto, y si fue girada la"evaluación de
impacto ambiental" (EIA) del ADA al OPDS, para consulta pública a fin de
receptar las opiniones de los eventuales damnificados, conforme lo prevé el
artículo 99 del Código de Aguas.
Es habitual que ante cualquier trámite por más sencillo que
fuere, cuando se requieren certificados de otro organismos que deben emitir una
opinión o informe previo, se exija que los mismos –si tienen vencimiento-, no
se hallen vencidos, lo cual obstaría a la continuación y al otorgamiento de lo
que requiere el particular. No obstante ello, en este caso tan peculiar, cuando
las certificaciones e intervención de otro organismo oficial, deben ser
previas, actualizadas y obligatoria, es decir esencial, el OPDS, reconoce el
vencimiento de los certificados del ADA –ver fs. 265 vta., 2do párrafo-, y
sigue adelante con el trámite, otorgando la "declaración de impacto
ambiental" (DIA), sin verificar mediante información actualizada, si esa
autoridad administrativa (ADA), está de acuerdo –dentro de lo que su
competencia exige-, con la viabilidad del proyecto y qué tipo de observaciones
eventualmente ha efectuado, para no autorizar como acaece aquí, actividades que
estarían vedadas –por ejemplo: uso de agua subterránea para riego-.
La jurisprudencia aplicable, en lo que hace a la
intervención de la Autoridad del Agua en materia de su competencia, ha dicho:
"El Código de Aguas establece restricciones vinculadas
a la preservación y mejoramiento del agua y de la protección contra sus efectos
perjudiciales, lo mismo que en relación a los riesgos de afectación de las
aguas subterráneas (ley 12.257, Títulos IV y VI, especialmente los arts. 88 y
104).
También la ley 5965 -de Protección a las Fuentes de
Provisión y a los Cursos y Cuerpos Receptores de Agua y a la Atmósfera- y sus
decretos reglamentarios 2009/1960 y 3970/1990, cuya aplicación está actualmente
en cabeza de la Autoridad del Agua (ley 12.257, decretos 266/2002 y
3511/2007)", (S.C.B.A., causa B. 65.640, "NT ECO IN SIS S.R.L. contra
Municipalidad de Moreno. Amparo", sentencia de 12-X-2011, voto del Dr.
Negri sin disidencias).
Recientemente, también la Alzada destacó la importancia de
la intervención de la Autoridad del Agua, negando un permiso cuando las
autorizaciones correspondientes no habían sido otorgadas por el citado
organismo, pues se había omitido toda referencia a la autorización que, con
carácter previo, debe conferir la Autoridad Provincial del Agua para realizar
perforaciones con el fin de extraer aguas subterráneas, expresando que:
"Como se aprecia sin demasiado esfuerzo, en la
ordenanza descripta se ha omitido toda referencia a la autorización que, con
carácter previo, debe conferir la Autoridad Provincial del Agua para realizar
perforaciones con el fin de extraer aguas subterráneas, de conformidad a
expreso mandato legal derivado de la ley 12.257, ello, con el agravante que
pocos días antes de la sanción de la ordenanza –el 03-12-2010-, se había
expedido el órgano competente en materia de recursos hídricos provincial en
sentido contrario a las aspiraciones de la concesionaria CALP Ltda., formulando
una variada gama de observaciones a los estudios oportunamente acompañados y
realizando una fuerte crítica en función de laseriedad que el caso sometido a
autorización meritaba [v. supra punto 4. (iii)d]. Y, para más, dedicando un par
de párrafos de la motivación de la ordenanza para destacar la mínima agresión
que, al medio ambiente y al recurso hídrico, provocaría la ejecución de las
perforaciones proyectadas, cuando de los antecedentes en poder del municipio se
desprendía todo lo contrario.
En suma, avizoro que, a despecho de la clara previsión normativa
que imponía la previa autorización para realizar perforaciones en el suelo para
extraer agua potable del recurso hídrico subterráneo y de la por demás crítica
postura dela autoridad de aplicación provincial para conceder la habilitación
en trámite, la demandada llevó adelante su propósito merced al dictado de la
ordenanza contradicha, sin advertir que con ello incurría en una evidente
violación del ordenamiento, a la vez que en un accionar irrazonable –por ello,
arbitrario- que merece su íntegra descalificación", (Cámara de Apelación
en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, causa
A-2678-DO0"FUNDACION CARILO c. MUNICIPALIDAD DE PINAMAR Y COOPERATIVA DE
AGUA Y LUZ DE PINAMAR s. AMPARO",sentencia de 8-IX-2011, voto del Dr. Mora
sin disidencias. Lo destacado me pertenece).
Los duros y más que justificados comentarios de la Excma.
Cámara, reprendiendo al órgano municipal, por omitir "toda referencia a
una autorización" y la intervención de la Autoridad del Agua en el trámite
previo, me eximen de mayores consideraciones al respecto. Ergo, cabe darle la
razón en este cuestionamiento a la Fiscalía de Estado, en lo que atañe al
planteo efectuado, que fuera descripto al comenzar este acápite. Sumando un
motivo más para resolver la anulación de la declaración de impacto ambiental
emanada del OPDS.
X.Sobre el derecho a la información y la participación
ciudadana.-
No se puede dejar de mencionar en este recorrido por el
tiempo, a la Conferencia de Estocolmo de 1972, donde si bien nos hallábamos en
una situación embrionaria respecto a las cuestiones ambientales, ya se podía
del texto de sus proclamas y principios, percibir la importancia de la
educación en materia ambiental y el derecho a la información.
Veinte años después de aquella Conferencia de Estocolmo, se
pudo concretar otra gran convocatoria a un nuevo espacio de discusión sobre las
cuestiones ambientales mundiales. Producto de aquella gran reunión en el seno
de la convocatoria de Naciones Unidas, a la que concurrieron además de los
representantes de muchos países, miles de organizaciones no gubernamentales, se
gestó la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo
(CNUMAD), -también llamada Conferencia de Río de 1992-. También podemos
percibir en el texto de la Declaración respectiva, la importancia que se le
confiere a la educación e información en materia de medio ambiente.
Mientras, que por otro lado puede valorarse en el mencionado
instrumento, la recepción del"derecho a la información" sobre medio
ambiente que dispongan las autoridades en cuanto a materiales y actividades que
pueden ser peligrosas para sus comunidades. Además, de considerar ese
"derecho a lainformación" como un presupuesto para participar en los
procesos de adopción de las decisiones, cuando los ciudadanos interesados ya
cuenten con toda la información mencionada.
El artículo 41 de la Constitución nacional, haciendo
recepción de los instrumentos internacionales citados en la primera parte de
este apartado, declara el derecho de todos los habitantes al goce de un ambiente
sano, "equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo", y
también la obligación de recomponer según lo establezca las normas que se
dicten al efecto. Mientras, que en el segundo párrafo establece una orden
o"nómina de obligaciones" dirigidas a las autoridades, para que
provean la protección del derecho enunciado en la primer parte de la norma, sobre
la utilización racional de los recursos naturales, preservación de los
patrimonios natural y cultural y de la diversidad biológica, y en lo que
interesa para este trabajo, un mandato para que provean información y educación
ambientales.
Volviendo a los contenidos sobre el "derecho a la
información", se consideró que si bien desde que se incluyó el texto del
actual art. 41 de la Constitución Nacional, se carecía de reglamentación -hasta
el dictado de la ley 25.831-, la incorporación de los tratados de derechos
humanos contemplados en el art. 75 inc. 22, de ellos se podía inferir que se
garantizaba el "derecho a lainformación".
En cuanto a los contenidos del derecho a la información en
el texto constitucional, vale destacar las acertadas conclusiones de Valls,
quien sistematiza la obligación estatal de cumplir con garantizar el ejercicio
de este derecho, al expresar que el Estado deberá garantizar el derecho a la
información existente en ámbitos públicos, permitiendo el acceso de la población,
a la información de modo que permita a las personas dar opinión sobre los
problemas ambientales que puedan afectarla; también que el Estado cuente con
los sistemas adecuados para brindar dicha información, y por último la
obligación de aquellos que puedan generar daño ambiental, de informar
públicamente los riesgo que su actividad genere.
En lo que respecta a la "participación ciudadana"
en relación a la L.G.A., algunos autores mencionan que existe un esquema
relativo a lo que denominan"gobernabilidad para sustentabilidad", que
estaría compuesto por las disposiciones contenidas en los arts. 2 a 10,
conjuntamente con los específicos que contienen los arts. 19 a 21 sobre
"participación ciudadana". Detallan luego que en las primeras normas
se fomenta la participación social en los procesos de toma de decisiones,
mientras que en el segundo grupo de normas, se establece el derecho de toda
persona a opinar en procedimientos administrativos relacionados con la
preservación y protección del ambiente, -(conf. Sabsay, Daniel A. y Dipaola,
María A.; en "La participación pública en la nueva Ley General de
Ambiente").
Volviendo al "derecho a la información", la ley
25.831 (sancionada el 26-XI-2003 y promulgada de hecho el 6-I-2004), se
establece el objeto de la misma que es garantizar el "derecho a la
información ambiental" que se encontrare en poder del Estado lato sensu,
incluyendo luego expresamente a los entes autárquicos y empresas prestadoras de
servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas –confr. artículo 1º ley
25.831-. A posteriori la normativa define a la"información
ambiental", como "toda aquella información en cualquier forma de
expresión o soporte relacionada con el ambiente, los recursos naturales o
culturales y el desarrollo sustentable […]".
La definición ensayada por el legislador resulta lo
suficientemente amplia como para evitar especulaciones, en cuanto al tipo de
información que deben brindar los sujetos obligados, dejando un muy escaso
margen de discrecionalidad, en el que solo cabe aquella información calificada
como reservada por excepción, lo que no quita que el fundamento de esta
"reserva" deba ser debidamente acreditaba y justificada por quien
posea la información y se niegue a brindarla.
Sobre las condiciones, requisitos y caracteres para obtener
respuestas de la información requerida, la ley establece que el acceso a dicha
información será libre y gratuito para toda persona física o jurídica, la
excepción a la gratuidad estará dada por los gastos que generen los recursos
para la entrega de la información, todo ello siempre y cuando, no se desvirtúe
el derecho contemplado en la norma y en la constitución.
La legislación también prevé recaudos ante la negativa a la
solicitud de información, y lo hace en una enunciación taxativa, expresando que
los únicos supuestos en que la solicitud podría ser denegada –ver artículo 7º
de la ley-, justamente este elección de número clausus hace que el obligado a
suministrar la información no puede invocar motivos distintos a los
contemplados como excepción por el legislador.
Completando la regulación del procedimiento –que si bien es
en principio materia de derecho local, se ha justificado el por qué se legisla
desde una ley nacional-, se establece un plazo para responder el pedido de
información, este plazo como reza la norma es el máximo, y es de treinta (30)
días hábiles administrativos desde la fecha de presentación –debe computarse
según la jurisdicción administrativa donde se realiza el pedido-. La norma no
contempla prórrogas del plazo, ni excepciones lo cual quita discrecionalidad al
que debe proveer la información, situación ésta que ayuda más al cumplimiento
del objetivo tenido en vista por el legislador al regular en forma estricta la
conducta de los sujetos obligados.
Nadie puede dudar que el "derecho a la
información", la educación en materia ambiental y la participación
ciudadana sean considerados derechos humanos fundamentales para revertir la
situación de deterioro que padeció el planeta en particular desde el desarrollo
industrial y urbanístico no sustentable hasta nuestros días.
Se ha expresado, que: "La información, no solo es un
elemento esencial en la educación y la investigación, sino que es el punto de
partida de cualquier toma de decisiones. Antes de definir una política
ambiental es requisito conocer la situación de base para analizar adecuadamente
las posibilidades y riesgos de modificación, lo que supone manejar datos y
disponer de conocimientos.
La concepción del derecho ha ido evolucionando en forma
congruente con los avances tecnológicos desde la primaria obligación de
notificar e informar a cargo del que tuviera conocimiento de un posible daño
hasta la tendencia actual a la máxima transparencia informativa que obedece a
otra noción, también actual, que es la titularidad colectiva de los bienes
ambientales y la cogestión de su tutela.
La información ambiental debe ser pública, para lo cual las
autoridades del estado deberán establecer mecanismos adecuados, organizar
centros de información e incorporar instituciones jurídicas tales como los
estudios del impacto ambiental, las auditorías ambientales, las audiencias
públicas e imponer determinados registros y declaraciones juradas en la
materia", (Valls, María Florencia; en "Derecho a la Información
Ambiental Participación del Individuo en la Tutela Ambiental", Capítulo
del Libro Hacer la Democracia, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, págs.
407 y siguientes).
En relación a la "participación ciudadana" derecho
íntimamente vinculado al"derecho a la información", acertadamente el
amicus curiae los relaciona con los tratados internacionales previstos en el
texto constitucional de Derechos Humanos, destacando en particular lo previsto
en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica), que reconoce en su artículo 23, "el derecho de todo ciudadano
de participar en los asuntos públicos", y con el Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 25, reitera el mismo
derecho, -ver fs. 182-. En el mismo informe, el amicus curiae, complementa lo
antes expuesto, exponiendo que: "Con ello, se pretende el logro de un
ejercicio del poder más justo y equitativo y un mayor involucramiento de los
mismos en los asuntos públicos. La evolución constitucional operada en los años
recientes aconseja que la participación de los habitantes de la comunidad
política en el proceso de toma de decisiones, «no debe limitarse a voto para la
elección de sus representantes,pues se genera la consideración del gobierno
como algo ajeno a la ciudadanía y se diluye la relación entre las decisiones
colectivas y la voluntad de los afectados»", -ver fs. 182-. Y agrega, que:
"Por ello creemos que la idea que los ciudadanos sólo actúan cuando se
trata de elegir a los gobernantes, principio básico de la democracia representativa
(«el pueblo no delibera ni gobierna sino a través de sus representantes»,
resulta claramente insuficiente para hacer frente a las complejidades de la
vida moderna, que cada vez con más fuerza plantea la necesidad de un rol activo
de la población en las cuestiones públicas", -ver fs. 183 vta.-
Lo anterior, perfectamente armoniza con lo dicho por Sabsay-
Tarak, cuando llegando a conclusiones sobre la participación ciudadana en
cuestiones ambientales, y destacando su importancia, manifiestan que:
"creemos que esto facilita la transparencia de los actos públicos,
exigiendo una verdadera rendición de cuentas de parte de los responsables de la
gestión, lo que limita las posibilidades de concreción de conductas corruptas
que tanto daño le ocasionan al sistema democrático en su conjunto. De este modo
se responde a las expectativas y reclamos de la opinión pública alarmada por la
recurrencia de comportamientos antisociales que ella rechaza", (Sabsay,
Daniel Alberto y Tarak, Pedro, en "El Acceso a la Información Pública, el
Ambiente y el Derecho Sustentable").
El amicus curiae, al referirse al marco constitucional y
normativo, opina que: "Así, siendo que el artículo 20 de dicha normas
expresamente establece que «Las autoridades deberán institucionalizar procedimientos
de consulta o audiencias públicas como instancias obligatorias para la
autorización deaquellas actividades que puedan generar efectos negativos y
significativos al ambiente…» y el artículo 21 puntualiza: «La participación
ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación
de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento ambiental del
territorio, en particular, en las etapas de planificación y evaluación de
resultados…», la utilización de las herramientas de participación que esta
norma establece expresamente, ergo: la audiencia pública / la consulta, se
hace, a todas luces, necesaria e indispensable con carácter previo a cualquier
decisión del órgano competente (en especial a cualquier declaración de impacto
ambiental que apruebe o deniegue un proyecto de obra determinado).
De lo contrario deberíamos asumir que, en virtud de una
norma de rango inferior, como la ley provincial 11723, al establecer la opción
de convocar o no a una audiencia pública a favor del organismo competente, se
estaría borrando con el codo lo que anteriormente se ha escrito con la mano en
sentido de desconocer el ejercicio efectivo de la participación ciudadana
reglado y establecido por la norma de rango superior", -ver fs. 184 vta./185-.
Como consecuencia de lo hasta aquí expresado, considero que
las "audiencias públicas" llevadas a cabo en el Municipio de Villa
Gesell, el 21-XI-2011 por el emprendimiento denominado "Mandalay"y en
la misma fecha para el emprendimiento "Altamar", -además de ser
realizadas por el organismo incompetente, pues le correspondía al OPDS-, no son
las que corresponden a este tipo de procedimiento de evaluación ambiental, que
deben ser desarrollados en función de la resolución 29/2009 del OPDS, dado que
deberá ser el mismo organismo, quien convoque y realice las audiencias públicas
para ambos emprendimientos, previas al dictado del acto administrativo, que
declare o no la viabilidad de los proyectos supra mencionados, -conf. artículos
3 y 4 de laresolución 29/2009 (OPDS)-. Ello asimismo, se corrobora con lo
previsto en el artículo 99 de la ley 12257 (Código de Aguas), que obliga al
organismo competente en ese tema (ADA), a remitir la evaluación de impacto
ambiental (EIA) al organismo competente en materia ambiental, en este caso el
OPDS, quien en virtud de lo previsto en el Código de Aguas, y en la normativa
citada por elamicus curiae, a una "audiencia pública", para receptar
las opiniones de los eventuales damnificados y el derecho a la participación
ciudadana, (derecho humano, con rango constitucional).
Decidió nuestro Cimero tribunal provincial, anular
procedimiento de "evaluación de impacto ambiental" (EIA), ante la
ausencia o deficiencia en la participación ciudadana, expresando que:
"Las deficiencias instrumentales en el procedimiento de
Evaluación de Impacto Ambiental -que en el caso, se vinculan a la convocatoria
a todos los habitantes que el Estado debe instrumentar imperativamente-, son
susceptibles de viciar el obrar de la Administración. Lejos de implicar una
mera ortodoxia procesal vacía de sentido, tales recaudos constituyen el
resguardo de un bien jurídico distinto al medio ambiente -aunque ligado a su
protección- y su inobservancia se proyecta como una lesión al «derecho a
participar» que subyace en el artículo 41 de la Ley Fundamental, y que la Carta
Provincial plasmó expresamente en el artículo 28 como deber del Estado de
«garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada información, y a
participar en la defensa del ambiente».
La ley general 11.723 garantiza con claridad a todos los
habitantes de la provincia el derecho a participar en los procesos en que esté
involucrada la protección, mejoramiento y restauración del ambiente en general
(art. 2, inc. «c»), derecho que el Estado provincial y los municipios deben
respetar (art. 5, primer párrafo) reglamentando un procedimiento de
autorización de obras que rinda tributo a los principios liminares que la ley
protectiva del medio ambiente enfatiza.
La participación ciudadana en los procesos de protección,
mejoramiento o restauración del ambiente (que también tiene base normativa en
los artículos 19, 20 y 21 de la ley 25.675), reconoce su raíz en la garantía
que plasma el artículo 28 de la Carta local, en cuanto consagra el deber del
Estado de garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada información y
a participar en la defensa del ambiente, de los recursos naturales y
culturales", (SCBA, causa A. 68.965, "Rodoni, Juan Pablo y
otros contra Municipalidad de Bahía Blanca. Amparo. Recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley", sentencia de 3-III-2010, voto del Dr. Hitters sin
disidencias. Lo destacado me pertenece).
Sobre el "derecho a la información", también dio
su punto de vista, el Supremo tribunal, al decir:"El valor de la
información es especialmente tutelado en ciertas materias, como ocurre en el
ámbito de la defensa del medioambiente (arts. 41, 2° párrafo, Const. Nac.; 28,
3° párr., Const. Pcial.; 1, inc. i], 16 a 18, ley 25.675; ley25.831; art. 2,
inc. b], 26 a 28, ley 11.723)", (SCBA, causa C 98377, "Sagarduy,
Alberto Omar c/ Copetro S.A. s/ Daños y perjuicios", sentencia de
17-XII-2008, voto del Dr. Hitters sin disidencias).
La Autoridad Administrativa provincial con competencia
ambiental (OPDS), en los respectivos procedimientos de "evaluación de
impacto ambiental" (EIA), antes de dictar la declaración de impacto
ambiental (DIA), deberá garantizar el acceso de todo interesado y de la
Fiscalía de Estado al "derecho a la información", convocando a los
mencionados a la correspondiente"audiencia pública", que deberá
regirse de conformidad a lo previsto por la ley 13.569, cumpliendo
estrictamente con la pautas contenidas en la normativa citada. La información
"adecuada" a la que se hace referencia en los textos constitucionales
y legales, comprenderá la "evaluación de impacto ambiental"(EIA), del
ADA establecida en el artículo 99 del Código de Aguas, como así también la
opinión fundamentada sobre el proyecto a evaluar, de la Unidad Coordinadora de
Manejo Costero,creada por el decreto 1802/08.
En lo atinente a la "presidencia" de la audiencia
pública, entiendo que la misma, deberá ser presidida por el titular del
organismo (OPDS), algo que no resulta descabellado, atento a lo señalado
respecto de los funcionarios de menor jerarquía que intervinieron, cuestionando
su competencia, y a que la misma ley incluso prevé audiencias presididas por el
Sr. Gobernador de la Provincia, -conf. artículo 7º de la ley 13569-.
Finalmente, atento a la complejidad de los proyectos que se pretende llevar a
cabo, en cuanto a estructura, dimensiones, cuestiones técnicas, organismos
intervinientes en las autorizaciones y permisos, resultaría disvalioso
concentrar ambas audiencias públicas en la misma fecha, o en fechas muy
cercanas, pues ese proceder implementado como lo hiciera en Municipio de Villa
Gesell en las audiencias del 21-XI-2012, -ver fs. 269 vta./270-, desvirtúan
todo lo que se dijo respecto al "derecho a la información" y a
la"participación ciudadana", sustentado tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia, o sea estaría en la realidad muy alejado de la intención de
los constituyentes y legisladores, que pensaron en una participación efectiva y
eficaz de parte de los ciudadanos, y de los organismos que también pueden
ejercer el control correspondiente en esa tan importante instancia.
Toda información ambiental que nos llegue, sin tener una
formación adecuada para procesarla carecería de valor en la etapa de
participación ciudadana, pero esa formación además de ser adecuada deberá ser
dinámica en continuo movimiento y crecimiento, ya que en esta materia la
formación estática pierde todo valor, las nuevas tecnologías y avances de las
ciencias, las cada vez más complejos proyectos y emprendimientos, hacen que
siempre se deba estar incorporando conocimientos novedosos y apropiados para
tratar los nuevos problemas.
Entre los derechos de información y educación en materia
ambiental, deberá fluir en forma dinámica e ininterrumpida la retroalimentación
necesaria, para que a su vez cada nueva participación ciudadana pueda ser
adecuada y eficaz respecto a los problemas cada vez más complejos que se
plantean. Sí como se dice la"información es poder, la falta de información
o la información desactualizada extingue dicho poder".
Contar con conciencia ambiental, con una base de formación
apta, pero sin información torna estéril cualquier participación ciudadana, por
otra parte tener mucha y adecuada información, para alguien sin formación
apropiada y sin conciencia ambiental, tampoco cumple con los objetivos que nos
hemos propuesto. El circuito de estos tres derechos donde el ser humanos es el
principal protagonista, debe esta aceitado y con un movimiento armónico que
permita la eficacia de la participación adecuada.
XI. Como consecuencia de los fundamentos vertidos a lo largo
de la presente, corresponde hacer lugar a lo requerido por la parte actora
Fiscalía de Estado en el "objeto" del proceso, esto es ordenar a la
Municipalidad de Villa Gesell, que se abstenga de autorizar, aprobar o
supervisar por sí, o por terceros permisos, planos, estudios y/o solicitudes de
obra y/o todo otro tipo de actos materiales, en relación a los emprendimientos
"Altamar" y "Mandalay", cuya ejecución directa o
indirectamente pudiera comprometer el dominio del Estado provincial, la cadena
de dunas y/o el perfil costero marítimo.
Que como consecuencia de la anulación de la disposición
35/2012 del OPDS, -por todos los vicios apuntados que contiene dicho acto-, de
la declaración de impacto ambiental del Proyecto "Altamar",
corresponde ordenar que tanto en ese emprendimiento como en el denominado
Proyecto "Mandalay", el procedimiento de Evaluación de Impacto
Ambiental (EIA), la "audiencia pública" que garantice
la"participación ciudadana" –asegurando el derecho a una "información
adecuada", para ciudadanos y organismos de control-, así también como la
"Declaración de Impacto Ambiental" (DIA), estén a cargo del Organismo
Provincial para el Desarrollo Sustentable (OPDS) –artículos 41 de la
Constitución Nacional, 28 de laConstitución provincial, ley 25.675/2002;
artículos 2, 6, 10 siguientes y concordantes de la ley 11.723/1995,
ley13.757/2007,ley 13.569/2006, yresolución (OPDS) 29/2009, entre otras-.
Asimismo, deberá cumplirse con la totalidad de la normativa
aplicable, tanto en lo que respecta a la intervención de organismos técnicos
especializados, como se expresara en el considerando IX), como la convocatoria
oportuna y participación de Fiscalía de Estado y Asesoría General de Gobierno,
en defensa de los intereses de la Provincia, y del control de legalidad de los
actos. En particular, se exige la estricta aplicación del decreto 3202/2006, al
que el municipio ha adherido expresamente, y que resulta aplicable a ambos
emprendimientos.
La peculiar situación del magistrado que actúa en un proceso
donde se juzgan cuestiones ambientales, donde debe cumplir un rol activo y no
meramente expectante como director del proceso, hace procedentes medidas de
todo tipo, que coadyuven a la protección efectiva del medio ambiente y de los
recursos naturales, ello ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia
y la doctrina, esta última, entre otras cosas acepta, que: "La Justicia
también puede ordenar al Estado obligaciones de hacer o no hacer con contenido
ambiental. En ese tema Lorenzetti, además de destacar la procedencia de
mandatos judiciales dirigidos a la Administración, ante incumplimientos de la
misma, explica que tales mandatos pueden ser de hacer o no hacer, y que pueden
articularse por órdenes dirigidas a resultados y/o a procedimientos dirigidos a
tales resultados, incluso –agrega- puede diseñarse una microinstitucionalidad,
por el juez, para lograr la defensa del ambiente", (Hutchinson, Tomás y
Falbo, Aníbal J.; obra citada, pág. 109).
No podrá darse curso favorable a la declaración de impacto
ambiental, que pueda dictar el titular del OPDS, sin dar la intervención
previa, a la autoridad ambiental del Municipio de Pinamar, en atención a la
proximidad de uno de los emprendimientos -"Altamar"-, con la citada
localidad, y con la zona de Cariló, declarada Paisaje Protegido por la ley
12.099/98, tal como señaló la autoridad ambiental provincial, en la disposición
35/2012, que resultara anulada por la presente. Ello sumado al proyecto
"Mandalay", -que el OPDS, desconoce en el Anexo I-, hace necesario a
que los estudios ambientales y las evaluaciones ambientales, deban explayarse
expresamente, sobre la situación desde un punto de vista global abarcativo de
toda la zona evaluando desde lo macro los posibles efectos de impactos
negativos que puedan provocar en el ambiente, la totalidad de los proyectos que
pretenden concretarse –sin olvidar, que hay una importante cantidad de
balnearios habilitados sobre la misma costa-, como un requisito esencial previo
para el otorgamiento de cualquier declaración de aptitud ambiental.
En relación a lo antes expuesto, cabe recordar que el amicus
curiae, opinó que:"En el caso de autos nos encontramos, evidentemente,
ante dos proyectos«Mandalay» y «Altamar», ambos de gran envergadura, a
desarrollarse en un mismo ámbito territorial (la Ciudad de Villa Gesell), razón
suficiente para adelantar nuestra opinión sobre que no sólo se debería cumplir
con la obtención de la Declaración de Impacto Ambiental por parte de las
autoridades locales (municipio) y el Organismo para el Desarrollo Sustentable
(conforme ley provincial 11.723) en forma particularizada –para cada proyecto-,
sino que, en este caso, resulta imperativo la evaluación del impacto
acumulativo respecto de los efectos de ambos proyectos sobre el medio, como
también que se cumpla con el trazado deun plan/programa de ordenamiento
ambiental territorial de la zona por parte de las autoridades locales el cual
contemple las capacidades y limitaciones de los recursos que posee en miras de
evaluar la sustentabilidad o no de la instauración de este tipo de
emprendimiento", -ver fs. 186 vta. Lo destacado me pertenece-
Con respecto a la demarcación de la "línea de
ribera", siendo que esa competencia le está asignada a la Autoridad del
Agua por la ley 12.257 (Código de Aguas), corresponde ordenar una nueva
demarcación, con aplicación de la normativa supra citada, del decreto-ley
8912/77 (t.o.), deldecreto 3202/2006 –con las correspondientes restricciones
–ver artículo 7º, incisos a) y b)-, fijadas a partir de la línea de ribera-, y
resolución 405/2011 del OPDS de fecha 18-V-2011, que regula nuevos criterios
sobre esa situación, –artículo 21 de la ley 12.257-.
De la nueva demarcación de la línea de ribera y la zona de
restricciones previstas en el decreto 3202/2006 (artículo 7º), además del
cumplimiento de las formalidades propias de ese acto por la autoridad del agua,
deberán colocarse"mojones" o "hitos" u "estacas",
que identifiquen dichas zonas sobre el terreno, para que el "derecho a la
información" y "participación ciudadana", adquieran su verdadera
dimensión, posibilitando a los interesados –ciudadanos y organismos de control,
entre otros-, además de el control sobre los planos pertinentes, verificar las
mediciones sobre el mismo terreno, donde estarían emplazados los
emprendimientos.
Como respuesta a la postura de la demandada, que se opone a
la aplicación deldecreto 3202/2006, invocando por la Municipalidad de Villa
Gesell a fs. 145 vta., además de contestar que resulta absurdo no considerar al
Proyecto "Mandalay"un nuevo núcleo urbano -¿cómo podemos calificar a
un emprendimiento que tiene 62 unidades de viviendas?-, cabe recordarle que:
"La circunstancia de que, por regla, no sea pertinente alegar una
infracción constitucional frente a la reforma de preceptos generales, ni la
existencia de un derecho adquirido al mantenimiento de ese tipo de normas
(legales o reglamentarias) o a su simple inalterabilidad, en modo alguno
implica convalidar, en asuntos como el examinado en el caso, la juridicidad de
toda modificación regulatoria, cualquiera fuere su contenido, pues por esa vía
podría comprometerse negativamente el uso racional del suelo o la
sostenibilidad del crecimiento urbanístico y edilicio o lesionarse el
patrimonio histórico, arquitectónico o cultural de la ciudad, todo lo cual
afectaría el interés público implicado en la tutela constitucional del ambiente
(arts. 41, C.N.; 28 Const. Pcial.). Desentenderse de los efectos que sobre el
ambiente urbano y el patrimonio cultural pueda provocar la iniciativa de
reformas normativas estaría reñido con el principio de progresividad vigente en
esta materia (art. 4, ley 25.675) que, al tiempo que procura la mejora gradual
de los bienes ambientales supone que los estándares de protección vigentes o
actualmente logrados, no sean sustituidos por otros, inferiores u
ostensiblemente ineficaces", (S.C.B.A., causa I 71446, "Fundación
Biósfera y otros c/ Municipalidad de La Plata s/ Inconstitucionalidad Ordenanza
10.703", sentencia de 24-V-2011).
A modo de conclusión y reflexión, es pertinente recordar,
que: "A los fines de la tutela del bien colectivo tiene una prioridad
absoluta la prevención del dañofuturo cuando se trata de actos continuados que
seguirán produciendo contaminación ya que la tutela del ambiente importa el
cumplimiento de los deberes de los ciudadanos que son el correlato que tienen a
disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras. La
mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población,
porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual y de allí
deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer
efectivos estos mandatos constitucionales.
[…] La tutela del medio ambiente, patrimonio de todos,
justifica soluciones expeditivas, usualmente extrañas a los tiempos que suele
tomarse la justicia, ya que el deterioro ambiental progresa de modo casi
exponencial y las soluciones tradicionales aparecen como inapropiadas para
detenerlo, por lo que interpretar ampliamente las atribuciones judiciales en
esta materia no debe entenderse como una indebida limitación a las libertades
individuales.
La propiedad está sujeta a las restricciones y limitaciones
exigidas por el interés público o privado, sin que pueda permitirse que exista
libertad para dañar el ambiente ajeno ni para restringir la libertad que tiene
todo individuo de usar y gozar del ambiente", (S.C.B.A., causa A 69906,
"Fundación Ecosur, Ecología, Cultura y Educación para los Pueblos del Sur
c/ Municipalidad de Vicente López y otro s/ Recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley", sentencia de 28-12-2010, voto del Dr. de Lázzari
sin disidencias).
XII. Costas: determinar que las costas serán a cargo de la
Municipalidad de Villa Gesell, por su condición de vencida 68 del CPCC.
En virtud de los fundamentos vertidos a lo largo de estos
considerando, de la doctrina y jurisprudencia aplicable,
RESUELVO:
1) Hacer lugar a la demanda en todos sus términos, anulando
la disposición 23/2012 del OPDS, ordenando a la vencida Municipalidad de Villa
Gesell, que se abstenga de intervenir en el proceso de "Evaluación de
Impacto Ambiental" (EIA) y de dictar la "Declaración de Impacto
Ambiental"(DIA), respecto de los emprendimientos "Mandalay" y
"Altamar".
2) Ordenar, que tanto "Altamar", como en el
denominado Proyecto "Mandalay", el procedimiento de Evaluación de
Impacto Ambiental (EIA), la "audiencia pública"que garantice la
"participación ciudadana" –asegurando el derecho a una información
adecuada, para ciudadanos y organismos de control-, así también como la
"Declaración de Impacto Ambiental" (DIA), estén a cargo del Organismo
Provincial para el Desarrollo Sustentable (OPDS) –artículos 41 de la
Constitución Nacional, 28 de la Constitución provincial, ley 25.675/2002;
artículos 2, 6, 10 siguientes y concordantes de la ley 11.723/1995,
ley13.757/2007,ley 13.569/2006, decreto 1802/2008 yresolución (OPDS) 29/2009,
entre otras-.Observando, que previo a la realización de la audiencia pública, -en
fecha y lugar a designar por el OPDS-, hayan tomado intervención la Autoridad
del Agua, la Fiscalía de Estado, Asesoría General de Gobierno, la Unidad de
Coordinación de Manejo de Frente Costero Integrado de la Provincia de Buenos
Aires, Subsecretaria de Turismo provincial, Dirección Provincial de Hidráulica
y la autoridad ambiental de la Municipalidad de Pinamar.
3) Ordenar a la Autoridad del Agua, que proceda a efectuar
una nueva demarcación de la línea de ribera, y la zona de restricciones
previstas en eldecreto 3202/2006 (artículo 7º), además del cumplimiento de las
formalidades propias de ese acto por la autoridad del agua, deberán
colocarse"mojones","hitos" o "estacas", que
identifiquen dichas zonas sobre el terreno, para que el"derecho a la
información" y "participación ciudadana", adquieran su verdadera
dimensión, posibilitando a los interesados –ciudadanos y organismos de control,
entre otros-, además de el control sobre los planos pertinentes, verificar las
mediciones sobre el mismo terreno, donde estarían emplazados los
emprendimientos.
4) Las costas del proceso se le imponen a la Municipalidad
de Villa Gesell en su condición de vencida (Art. 68 del C.P.C.C.)
5) Teniendo en cuenta que el presente caso no resulta
susceptible de apreciación pecuniaria y en particular atención a la complejidad
de la cuestión planteada así como su trascendencia para casos futuros, conforme
a lo establecido en el Art. 13 primer párrafo del Dec. Ley 8904/77, regúlase
los honorarios profesionales correspondientes a la parte actora en la suma de
pesosDIEZ MIL QUINIENTOS SESENTA ($ 10.560,00.-) debiendo distribuírse en
proporción a la tarea cumplida por cada uno, siguiendo las pautas establecidas
por el Art. 28 inc. b) de la Ley de referencia, del siguiente modo: Para el Dr.
Ricardo Szelagowski –siendo quien confeccionara la demanda- en la suma de pesos
5.280.-(CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA), para el Dr. Sergio Rodolfo Estefanell
por las actuaciones de prueba y presentaciones posteriores, en la suma de
pesos3.280.-(TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA) y para el Dr.Alberto Juan de Dios
Benitez por su presentación de fs. 277/282, en la suma de pesos 2.000.-(DOS
MIL), todos, sobre los que se debe realizar el aporte previsto por la ley 6716
(arts. 17 Dec. Ley 7543/69; 1, 2, 4 y cctes; 16, 21, 23, 28, 44, 51, 54 y 57 de
la ley 8904).
6) No correspondiendo regular honorarios al Dr. Marcelo
Horacio Martinó por su presentación de fs. 162, toda vez que al trámite de este
proceso la misma devino inoficiosa (Arg. Art. 30 del Dec. Ley 9804/77).
7) Atento a lo previsto por el Art. 475 del C.P.C.C.,
regular los honorarios correspondientes a laFundación Ambiente y Recursos
Naturales (F.A.R.N.)por la labor realizada mediante la presentación de fs.
176/189 y dada la trascendencia que tuvo para la resolución del presente caso
en la suma de pesos4.500.- (CUATRO MIL QUINIENTOS), los que deberán
efectivizarse en favor de la fundación conforme resulta del Art. 4 inc. e) de
su estatuto.
8) No correspondiendo regular honorarios a los Doctores
Candelaria E. Alonso y Atilio Roncoroni , en virtud de ser los mismos
apoderados de la Municipalidad de Villa Gesell; dado lo dispuesto por el art.
203 de la LOM y la doctrina sentada por nuestro máximo tribunal provincial en
autos "Tidone, Leda D. c/ Municipalidad del Partido de General Pueyrredón
s/ Incidente de Regulación de Honorarios", fallo del 22/06/93, citado por
el Dr. Iván DarioTenaglia en "Ley Orgánica de las Municipalidades, Ed.
LEP, año 2.000, pág. 481 (Conf. Exma. Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo de Mar del Plata en la causa C-1357-DO1, "Publi-Vial S.R.L.
C/ Municipalidad de Pinamar s/ Amparo por Mora"; Sent. de 16 de junio de
2010), salvo denuncia en contrario a efectuar por los interesados en el marco
de estos obrados a sus efectos. REGISTRESE y NOTIFIQUESE por Secretaría
Dr. ANTONIO MARCELINO ESCOBAR
JUEZ en lo Contencioso Administrativo
Departamento Judicial Dolores
En 19 de marzo de 2012 se libran cédulas a las partes y al
amicus curiae en cumplimiento de lo ordenado supra. Conste.-
PABLO FEDERICO HANKOVITS
Secretario
Juzgado Contencioso Administrativo
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