Demanda contra un cirujano por mala praxis

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil admitió la demanda de daños interpuesta por la actora contra un cirujano, ya que se acreditó que le realizó un implante mamario defectuoso.

Sumarios :

    Corresponde responsabilizar a un cirujano por mala praxis, en tanto se acreditó que le realizó a la accionante un implante mamario defectuoso que le generó pérdida de sensibilidad y le produjo una cantidad de cicatrices desmedidas, máxime cuando la cirugía estética se considera una obligación de resultado, puesto que de no prometerse un resultado feliz al paciente, éste no se sometería al tratamiento u operación.

    Si bien la obligación asumida por el médico no es de resultado sino de medios (sanar al enfermo), existen excepciones en algunos supuestos particulares entre los que se cuenta la cirugía estética de tipo cosmético (en las que el paciente se opera con el fin de embellecerse), en los cuales la obligación se considera de resultado, en tanto en dichos casos el paciente se somete a la cirugía por la promesa de un resultado feliz.

Tribunal: Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil - Sala E

Autos: L., M. C. c/D., M. M. y Otro s/Daños y Perjuicios

Fecha: 18-03-2013

Cita: IJ-LXVIII-505

 

Buenos Aires, 18 de Marzo de 2013.-

El Dr. Calatayud dijo:

1. - El día 4-11-05 la actora fue intervenida quirúrgicamente por primera vez por el demandado en el Instituto Quirúrgico Laser para un implante bilateral de prótesis mamarias, que evolucionó tórpidamente en su mama izquierda, motivo por el cual fue reintervenida por el Dr. Decoud el 16-12-05, pero nuevamente presentó complicaciones, por lo cual fue internada el 28 de diciembre del mismo año para efectuarle un drenaje del líquido acumulado, oportunidad en la cual el facultativo le indicó que había efectuado una sutura en el cuadrante inferior interno de la misma mama pues había habido un desgarro de piel. No obstante el 14-1-06, al concurrir otra vez al instituto mencionado se comprobó que la herida seguía abierta, motivo por el cual el cirujano demandado procedió a retirar las prótesis y suturar la herida.

Concurrió la paciente a otro profesional -el Dr. César A. Nocito - previo a combatir exitosamente una infección, quien le indicó un prolongado tratamiento kinesiológico que resultó eficaz, para finalmente ser intervenida nuevamente por el citado profesional.

En la sentencia de fs.456/68, la señora juez de la anterior instancia, tras calificar a la obligación del profesional demandado como de medios, analizó exhaustivamente la prueba pericial médica a la que le otorgó plena validez probatoria y el testimonio del citado Dr. Nocito y concluyó que había existido mala práctica médica en el accionar de aquél, motivo por el cual los condenó junto a su aseguradora a abonarle, en concepto de daños y perjuicios, la suma de $ 192.000 ($ 80.000 por incapacidad física, $ 35.000 por incapacidad psíquica, $ 5.000 por tratamiento psicoterapéutico, $ 60.000 por daño moral y $ 12.000 por gastos médicos y tratamientos), con más un interés calculado a una tasa del 8% desde la fecha "del ilícito" y hasta la del citado pronunciamiento, debiéndose devengar con posterioridad la activa prevista en el plenario de esta Cámara en autos "Samudio de Martínez" y las costas del proceso. A fs. 478, aclaró el fallo al disponer que la compañía de seguros debía responder en los límites de la cobertura acordada.

Contra dicha decisión se alzan el demandado, la aseguradora y la actora. El primero cuestiona la responsabilidad que se le imputara y la entidad de las partidas indemnizatorias -que considera elevada - y la tasa de interés dispuesta (ver fs. 523/28); la segunda se agravia también por la responsabilidad y los montos de las diferentes partidas, así como también la tasa de interés del 8% y la posterior a la sentencia (ver fs. 532/41) y, por último, la demandante sólo se queja por la tasa reconocida del 8% y reclama que por todo el período se devengue la activa (ver fs. 543/44). Por una lógica cuestión metodológica, comenzaré por el análisis de la responsabilidad.

2. - Considero que, para el caso sometido a decisión, no debe aplicarse el encuadre jurídico enunciado por la señora juez, no obstante lo cual coincido con ella en la solución a la que llegara. Esta Sala ha tenido oportunidad de expedirse acerca de la naturaleza de este tipo de cirugías. En la causa fallada el 20 de septiembre de 1985, en autos "Páez de Tezanos Pinto Ana M. c/Otermín Aguirre Julio" (ver L.L. 1986-A-467), el Dr. Dupuis -vocal preopinante-, después de señalar que no era materia de controversia la naturaleza jurídica contractual existente entre el paciente y el profesional médico, y que ése era, por lo demás, el criterio aceptado en la actualidad por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, expresamente manifestó: "Desde otro ángulo, si bien se ha considerado por lo general que la obligación asumida por el médico no es de "resultado" (sanar al enfermo), sino de "medios", o sea emplear toda su diligencia y prudencia a fin de lograr su curación, la que no puede asegurar, se hace excepción de algunos supuestos particulares, entre los que se cuenta la "cirugía estética", en los cuales la obligación se considera de "resultado", puesto que de no prometerse un resultado feliz al paciente, éste no se sometería al tratamiento u operación (conf. Trigo Represas, obra cit. [Responsabilidad civil de los profesionales], ps. 81/82; Alterini Jorge H., Obligación de resultado y de medios, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XX pág. 706, n? 11; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, t. II pág. 492, n? 1863; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, pág. 352; ídem, Responsabilidad civil del médico, pág. 134; Bustamante Alsina J., Teoría general de la responsabilidad civil, n? 1436, pág. 407; Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 373, ap. n? 89; CNCiv. Sala "C", L. 276.860 del 24-8-82, in re: "Vega Néstor G.c/ Sanatorio Alberti y otros s/Daños y perjuicios")".

Es decir, cuando se está en presencia de una cirugía estética estrictamente "plástica", en aquellas hipótesis de operaciones de tipo cosmético, que únicamente tienden a embellecer al paciente -como en la especie - y no de las que podrían considerarse "reparadoras", debe aplicarse dicho principio, puesto que a las segundas debe considerárselas comprendidas dentro de las obligaciones de "medios" (ver CNCiv. esta Sala, mi voto en causa 237.622 del 3-4-98).

Al haberse, entonces, prometido un resultado, existe un desplazamiento de la carga de la prueba, ya que, ante el incumplimiento del opus propuesto y las secuelas post-operatorias en el cuerpo de la paciente, correspondía al cirujano demandado acreditar su falta de culpa (ver voto del Dr. Dupuis y fallo de la Sala "C", recién citados), cosa que -me adelanto a señalar - no ha logrado demostrar.

Este criterio fue reiterado en otros precedentes de este mismo Tribunal (ver mis votos en causas 277.730 del 21-10-99 y 604.723 del 25-10-12, entre otros). Empero, incluso aunque no se compartiera este punto de vista y se considerara que la obligación asumida por el demandado era simplemente de "medios", lo cierto es que el resultado final acerca de este tópico no podría variar, toda vez que, además de que el Dr. Decoud no acreditó -como la Sala exige - su falta de culpa, precisamente se encuentra debidamente demostrado que actuó en la emergencia con mala praxis médica.

En efecto, en este tipo de procesos resulta de fundamental importancia por la especial esencia científica del tema a dilucidar la pericia médica, dado que -como es lógico suponer - los jueces y abogados no poseen -en principio - conocimientos específicos sobre el tema. En autos, se designó como perito de oficio al Dr. Juan Luis Jorge Salles -con la imparcialidad que el origen de su nombramiento permite presuponer-, cuya especialidad es la de cirujano plástico, quien se expidió a fs. 338/41. Allí, refirió el experto que la práctica no fue la adecuada; que los trastornos de sensibilidad que presenta la paciente son secuelares al compromiso de las terminaciones nerviosas como consecuencia de las complicaciones post-quirúrgicas; que frente a las mentadas complicaciones entiende que la prioridad hubiera sido la extracción de las prótesis, esperar un tiempo prudencial para evaluar la evolución favorable de los tejidos, para luego recién reintervenir; que ante la presencia de infección como presentó la actora, se debe extraer la prótesis y combatir la misma hasta que se restablezcan los tejidos, sin que se reesterilice; que para volver a operar para un nuevo implante se debe esperar, como mínimo, seis meses para observar la evolución local.

Es verdad que dicho informe fue objetado por el demandado y la citada en garantía (ver presentaciones de fs. 349/50 y 353/54), y merecieron debida respuesta del profesional (ver fs. 347 y 349), no obstante lo cual las observaciones no fueron atendidas en la anterior instancia y tampoco lo podrán ser en esta alzada. En efecto, esta Sala tiene decidido que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Cód. Procesal; CNCiv. esta Sala, en E.D. 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96 y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala "D" en E.D. 6-300; Colombo, C.P.C.C. de la Nación. Anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág.717 y nota 551).

En forma congruente ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el caso - la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 13 1.829 del 29-7-93 y 169.102 del 6-6-95).

Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477 del Cód. Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720; CNCiv. Sala "C" en L.L. 1992-A-425; Sala "H" en L.L. 1997-E-1009 n? 39.780-S), pruebas que, al no haber sido incorporadas al proceso, permiten concluir de la manera anticipada.

Ello se ve aún más claro si se tiene en cuenta lo que surge del testimonio del Dr. César A. Nocito (fs. 267/69), a quien recurriera la paciente después de los inconvenientes padecidos. Refiere este profesional que la actora presentaba una retracción cicatrizal por una cicatriz longitudinal en el cuadrante ínfero-interno de la mama izquierda, lo que provocaba que la areola, pezón y tejidos adyacentes cayeran sobre esa cicatriz alterando completamente la forma de la mama.Le recomendó esperar algunos meses y encarar un tratamiento kinesiológico, para después intervenir quirúrgicamente aproximadamente 8 meses después, recomendándole a la licenciada Hilda Martignoni para llevar a cabo aquel tratamiento (a la 1ª). La evolución fue excelente, programándose la operación de implante y mastopexia (levantar ambos cuerpos mamarios) para el 28-6-06, fecha en que se llevó a cabo con resultado satisfactorio. Aclara que se colocaron prótesis de distinto tamaño porque existía una pérdida de volumen de la mama izquierda debido a la cicatriz antes descripta.

También declaró la aludida Hilda Ana Martignoni (fs. 265), quien señala que la actora tenía una "espantosa" cicatriz en la mama izquierda a raíz de varias intervenciones de un cirujano plástico. El Dr. Nocito la derivó para que tratara de hacer más maleable la piel, que estaba dura y adherida, para luego poder colocarle un expansor, para finalmente una vez expandida la piel, colocarle prótesis definitivas. Le efectuó masajes "muy fuertes" porque la zona estaba insensible dado que le habían cortado algunos filetes nerviosos, en un tratamiento de seis meses y a razón de tres sesiones semanales de una hora y luego más espaciadas. La primera vez que la vio era impresionante, porque parecía un "mordisco de tiburón". Refiere que no necesitó la colocación del expansor, dado que respondió bien al tratamiento de masajes e, igualmente, resalta el estado de ánimo de la paciente, que estaba muy angustiada y acomplejada.

De la prueba analizada surge palmaria la mala praxis en que incurriera el Dr. Decoud, por lo que, sea que se considere que su obligación fuera de medios o, como sostiene este tribunal, de resultado y ante la total carencia de elementos que acrediten su falta de culpa, la conclusión final es la misma: deberá responder por las consecuencias, lo que sella la suerte de los recursos sobre el punto.

3. - Corresponde, pues, abocarse a los agravios formulados acerca de las partidas indemnizatorias.Sabido es que la incapacidad sobreviniente abarca cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laborativa del individuo, como aquélla que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Cód. Civ. y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 5 pág. 219 nº 13; CNCiv. esta Sala, causas 24.116 del 20-10-86, 43.169 del 18-4-89 y 66.946 del 18-5-90, entre muchas otras).

Es que -conforme principio reconocido-, la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, Daños a las personas - Integridad sicofísica, t. 2a pág. 41; CNCiv.esta Sala, causa 124.883 del 22-3-93).

De la misma manera, cabe destacar -contrariamente a lo que parece entender la aseguradora - que no es necesario que la víctima padezca de un detrimento de índole patrimonial, habida cuenta que lo que se indemniza a través de la incapacidad sobreviniente en materia civil -al contrario de lo que sucede en materia laboral - es cualquier desmedro que presenta en todas las áreas de su vida de relación (sociales, deportivas, culturales, etc.), sin que tenga relevancia que se produzca o no alguna alteración en aquella área (ver mis votos en causas 185.271 del 5-3-96 y 188.689 del 6-5-96).

El perito médico mencionó como secuelas que el examen de la actora en el área mamaria era simétrica, sin perjuicio de que la mama izquierda está algo elevada con relación a la opuesta (1 cm.). No percibió hematomas o pigmentaciones patológicas y sí advirtió la presencia de cicatrices en ambas mamas en la zona periareolar, planas, sin queloides ni edemas, pero en lo que hace a la mama izquierda, presenta otra que tiene un aspecto irregular con retracciones en el tercio medio hipopigmentada de 10x0,8 cms., ubicada en el borde inferior y de dirección transversal, levemente dolorosa a la presión digital, por lo que concluye que dicha mama tiene una sensibilidad muy disminuida. Estimó su incapacidad física, parcial y permanente, en el 25%. En las contestaciones de las observaciones que le fueran formuladas, señala que utilizó el baremo de Altube-Rinaldi, que calcula la plástica mamaria con complicaciones entre el 10% y el 25%, sin aclarar debida y adecuadamente porqué adoptó el porcentual más alto.

Empero, tal circunstancia carece de mayor importancia habida cuenta que es jurisprudencia constante de esta Sala aquella que establece que los porcentajes de incapacidad que otorgan los diferentes baremos representan meras pautas para el juzgador, y no lo vinculan (ver CNCiv.esta Sala, causas 169.316 del 8-6-95, 170.721 del 20-6-95 y 173.810 del 20-7-95, entre otras), debiendo aquél pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas y, a partir de estas comprobaciones, fijar la cuantía resarcitoria de la partida en examen (conf. CNCiv. esta Sala, votos del Dr. Dupuis en causa 537.279 del 9-2-12, del Dr. Racimo en causa 583.790 del 15-2-12 y mi voto en causas acumuladas 578.651 y 579.031 del 20-10-11).

Para fijar la cuantía de esta partida es necesario atender a la naturaleza de las lesiones sufridas, así como también a la edad del damnificado, su estado civil y demás condiciones personales, cómo habrán aquéllas de influir negativamente en sus posibilidades de vida futura e, igualmente, la específica disminución de sus aptitudes laborales (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. y loc. cits., pág. 220 y citas de la nota 87; Llambías, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. IV-A pág. 120; CNCiv. Sala "F" en E.D. 105-452; íd., en E.D. 102-330; esta Sala, causas anteriormente citadas).

Ello establecido, valorando especialmente las secuelas antes descriptas, que la actora contaba con 34 años de edad a la época de la primera intervención por parte del demandado; su estado civil (soltera), su actividad laboral como empleada administrativa en una empresa privada (Cerámica Industrial Avellaneda S.A.) donde percibía a julio de 2005 un haber neto mensual de $ 1.530 y demás condiciones socio-económicas que resultan del beneficio de litigar sin gastos, la suma reconocida por este concepto me parece abultada, de modo que propicio se la reduzca a la de $ 40.000, más equitativa y adecuada a las particularidades que he detallado.

En el aspecto psíquico, se ha expedido la licenciada Querol, también designada de oficio por el tribunal, quien ilustra que L.presenta una personalidad de base neurótica con rasgos fóbicos y esquizoides, utilizando como mecanismo de defensa la evitación. Presenta un trastorno de ansiedad que según el DSM IV representa un Trastorno por Estrés Postraumático, de grado moderado, que tiene su origen en la situación descripta en la demanda, estimando su grado de discapacidad entre el 20% y el 25% según baremo de Castex y Silva. Asevera que es temporal y puede haber remisión y aconseja un tratamiento de carácter individual de un año y medio de duración, a razón de dos sesiones semanales y un costo de $ 80 cada una, lo que totaliza la suma de $ 11.520 (ver fs. 289/92).

Este dictamen también mereció observaciones del demandado (ver fs. 294/95), debidamente respondidas por la experta (ver fs. 329/31), donde sostiene que el daño psicológico es producto de la cirugía fracasada y no de su personalidad de base.

En tales condiciones, habida cuenta que las secuelas no son definitivas y puede haber remisión y que dicha conclusión no ha merecido objeción alguna, a mi juicio el daño psíquico descripto pasa a ser transitorio y deberá, entonces, reconocerse solamente la terapia aconsejada, cuyo costo fue calculado a valores del año 2009. Así las cosas, adoptando un costo de la sesión en términos actuales, propicio fijar este rubro en la suma de $ 17.280.

En resumen, por incapacidad sobreviniente correspondería reducir la condena a la suma total de $ 57.280.

4. - En cuanto al daño moral, aun cuando la hipótesis de autos se encuentre regida por las disposiciones relativas a la responsabilidad contractual (art. 522 del Cód. Civil), el Tribunal entiende que en hipótesis de lesiones o muerte el perjuicio surge in re ipsa loquitur (ver voto del Dr.Mirás en causa 279.753 del 25-10-99 y sus citas).

Se entiende por tal cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala "D" en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala "F" en E.D. 42-311; íd. , en E.D. 53-350; Sala "G" en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83, 66.984 del 30-5-90 y 77.842 del 7-11-90).

Es por ello que la jurisprudencia ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala "B" en E.D. 57-455; Sala "D" en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94).

A la luz de tales principios, atento a la lógica desazón, angustias e inconvenientes de todo tipo que seguramente la situación ha causado en la paciente (ver declaraciones testimoniales ya mencionadas de Nocito y Martignoni, así como también las de Tato -fs. 271-, Buglione -fs. 272-, Martínez -fs. 273 - y Faena -fs. 280-) y demás condiciones personales que ya he reseñado, la suma reconocida ($ 60.000.-) resulta, en mi concepto, justa y apropiada.

5. - En cuanto a los gastos médicos, como surge de la sentencia y es doctrina de la Sala, ellos no requieren prueba documen­tal, debiendo ser admitidos siempre que resulten vero­símiles en relación con las lesiones provo­cadas por el evento dañoso (conf.mi votos en causas 157.723 del 1-3-96 y 204.192 del 23-12-96; voto del Dr. Mirás en causa 69.534 del 13-7-90; votos del Dr. Dupuis en causas 44.825 del 2-5-89 y 138.134 del 3-2-95, entre muchas otras).

Y, en la especie, si bien se carece de prueba documental, de la declaración de Martignoni surge que la actora se sometió a un prolongado tratamiento de masajes para darle nueva textura a la piel de su mama izquierda, así como también cabe presumir que efectuó otras erogaciones en medicamentos. Empero, es mi convicción que el importe fijado por este concepto es elevado, de modo que propongo se lo disminuya a la suma de $ 7.000, más ajustada a las particularidades del caso (art. 165 del Código Procesal).

6. - Por último todas las partes se quejan en materia de intereses: el demandado por estimar elevada la tasa del 8% anual; la aseguradora por el mismo motivo y pide que se la reduzca a la del 6% por la totalidad del período, incluso hasta la fecha del efectivo pago y, finalmente, la actora reclama que la tasa activa contemplada en el plenario de esta Cámara en autos "Samudio de Martínez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios" se devengue igualmente hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia.

Si bien con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos "Vázquez Claudia Angélica c/Bilbao Walter y otros s/daños y perjuicios" del 2-8-93 y "Alaniz Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 S.A.C.I.interno 200 s/daños y perjuicios" del 23-3-04 -que ratificó el anterior-, estableciendo como doctrina legal obligatoria la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (ver fallo plenario antes aludido), lo cierto es que esta Sala lo ha interpretado de manera distinta a la que lo hiciera la magistrada.

En efecto, considera que aceptar que la tasa activa mencionada se devengue desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, arrojaría un resultado objetivamente injusto y representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, se estaría computando dos veces la misma cosa: la desvalorización monetaria operada entre el hecho y la sentencia, dado que en esta se contemplaron valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda (ver fallos de esta Sala -aunque referidos a la tasa pasiva promedio - en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6-94 y 148.184 del 2-8-94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, 8a. ed., t. I pág. 338 n? 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en L.L. 151-864, en especial, pág. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en J.A. 1970-7-332, en especial, cap.V).

Y aceptó en tales circunstancias una tasa del 6% anual desde la fecha del hecho y hasta la del pronunciamiento (ver, además, Vázquez Ferreyra, La tasa aplicable en los juicios de responsabilidad civil, en L.L. del 10-6-09, pág. 7), motivo por el cual voy a recomendar -aclarando la sentencia para evitar eventuales incidentes posteriores pues habla "del ilícito" cuando estamos ante una responsabilidad contractual - se adopte esta tasa desde la fecha de la mora, es decir, la de la primera intervención quirúrgica llevada a cabo por el demandado que es la del incumplimiento definitivo (ver voto del Dr. Dupuis en causa 537.335 del 20-11-09) y hasta la de la mencionada sentencia.

No ocurre lo propio con el restante agravio de la citada en garantía, toda vez que con posterioridad al pronunciamiento -momento en el cual se calcularon los valores indemnizatorios - rige plenamente la tasa activa prevista en el mentado plenario "Samudio de Martínez".

7. - En definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs. 456/68, reduciéndose las partidas en concepto de incapacidad y gastos médicos y de tratamientos a las sumas de $ 57.280 y $ 7.000, respectivamente, así como también en materia de intereses, los que por el período comprendido entre la fecha de la mora (4-11-05) y hasta la del citado pronunciamiento, deberán ser calculados a la tasa del 6% anual, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso.

Las costas de Alzada, habrán de imponerse al demandado y su aseguradora habida cuenta que resultan ser la parte sustancialmente vencida, al haber cuestionado el aspecto central de la controversia: la responsabilidad en el evento dañoso (conf. Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], 3a. ed., pág. 158, n? 48 y fallos citados en nota 117; CNCiv. esta Sala, causas 305.369 del 25-10-2000 y 312.050 del 15-5-01, entre muchas otras; ver, en el mismo sentido, CNCiv. Sala "I", en J.A.2003-IV-248) y atento a que lo relativo a la cuantía de las partidas indemnizatorias se trata de una cuestión diferida al prudente arbitrio judicial.

Los Dres. Racimo y Dupuis por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido.

Y Vistos:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 456/68, reduciéndose las partidas en concepto de incapacidad y gastos médicos y de tratamientos a las sumas de CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA PESOS (son $ 57.280.-) y SIETE MIL PESOS ( son $ 7.000.-), respectivamente, así como también en materia de intereses, los que por el período comprendido entre la fecha de la mora (4-11-05) y hasta la del citado pronunciamiento, deberán ser calculados a la tasa del 6% anual, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso. Costas de alzada a los vencidos, difiriéndose la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes (art. 279 del Código Procesal) para una vez que obre en autos liquidación definitiva aprobada.

Juan Carlos G. Dupuis - Mario P. Calatayud - Fernando M. Racimo