Lo decidió la
jueza de Bariloche Marcela Pájaro. Declaró inconstitucional una ley provincial
que obliga a los médicos a no realizar operaciones de modificación de sexo y
autorizó la realización de la orquidectomia con el consentimiento de la
interesada
La jueza de
Familia de la ciudad de Bariloche María Marcela Pájaro hizo lugar a la
presentación de una persona que requirió la intervención judicial a efectos de
que se la autorizara a realizarse una intervención quirúrgica –orquidectomoia-
tendiente a modificar su estructura genital como así también se autorice la
rectificación de su partida de nacimiento, expidiéndose en consecuencia nuevo
DNI con la consigna de "Sexo Femenino".
La Magistrada
declaró la inconstitucionalidad del art
26 inciso d) de la ley 3338, y ordenó hacer saber a la Dirección el Hospital
Ramón Carrillo que podrá efectuar la orquidectomía a requerimiento de Victoria
R., sin otro requisto legal que el consentimiento informado. En segundo término
ordenó al Registro Civil y Capacidad de las Personas proceda a la rectificación
de la partida de nacimiento; expidiendo nuevo documento nacional de identidad,
consignando que en lo sucesivo se
llamará Victoria R., debiendo consignarse sexo femenino.
Antecedentes y
Fundamentos del Fallo
Se presentó ante
el Juzgado de Familia V.R. patrocinado por la Defensora Oficial Alicia Morales,
interponiendo demanda para que se autorice la intervención quirúrgica tendiente
a la reasignación de su sexo de nacimiento -masculino- por el femenino; así como
su cambio de nombre y rectificación de partidas. Relata que nació en Bariloche
en 1986, siendo el menor de 5 hermanos. Detalló que desde que tiene memoria se
reconoció como mujer y aproximadamente a los 10 años pudo expresar esa
situación a un maestro de la escuela a que concurría.
Agregó que en
2008 comenzó a concurrir al hospital donde abordó su situación y condiciones,
iniciando tratamiento psicológico y psiquiátrico y después de un tratamiento
fue derivado a los Dres. Sandoval y Morana -urólogo y endocrinólogo
respectivamente- accediendo a tratamiento hormonal tendiente a mejorar sus
características femeninas, eliminando visiblemente ciertos rasgos masculinos.
Es así que lleva ya 3 años de tratamiento y desea acceder al paso siguiente, a
saber, la práctica quirúrgica para la cual corresponde requerir autorización
judicial.-Señala que la ley 17.132 inc 4 del art. 19, dispone que los
profesionales de la medicina tienen vedado llevar a cabo intervenciones
quirúrgicas que modifiquen el sexo, salvo utorización judicial. Manifestó la
interesada que recibió la información suficiente respecto de los alcances de la
operación a la que desea someterse y tener plena conciencia de que su identidad
sexual se corresponde con el género femenino.
Ha consignado la
jueza Pájaro en relación al otorgamiento de autorización judicial para la
práctica quirúrgica. "...La ley provincial que regula el ejercicio de la
medicina (3338) en su art. 26 inciso d), dispone: ‘Los profesionales médicos
habilitados para el ejercicio en el ámbito provincial están, sin perjuicio de
lo establecido en los artículos 5º, 6º y 7º de la presente ley y otras normas
legales vigentes, obligados a: ....d) No realizar intervenciones que modifiquen
el sexo de las personas, sin la debida autorización judicial’”. Adelanto, la
magistrada que considero que resulta inconstitucional el inciso transcripto,
toda vez que en el caso de personas mayores de edad y capaces, no supera el
control de legalidad a la luz de las disposiciones del art. 19 de la Carta
Magna y los preceptos provenientes de los instrumentos internacionales
incorporados al bloque de constitucionalidad federal.
En el trámite,
la peticionante ha aportado todos los elementos de decisión que evidencian que
se ha sometido a un proceso de decisión responsable y concienzudo, entiende los
alcances y consecuencias de su decisión, y considera que dicha decisión la
beneficiará en su vida íntima y de relación.
La audiencia
llevada a cabo personalmente con la interesada, no sólo resultó para quien
suscribe altamente enriquecedora por la historia de vida relatada sino también
porque pude constatar personalmente que, al conocer a Victoria, se tiene la
impresión de estar ante una mujer.
Si los
profesionales de la ciencia médica consideran que la práctica es viable y
procedente, y la parte interesada ha prestado su consentimiento informado,
corresponde llevarla a cabo sin otros recaudos.
No existen
razones de peso para justificar la intervención judicial en una decisión de
carácter personalísmo que no perjudica a terceros y no ofende el orden y la
moral pública, por lo cual está exenta de la autoridad de los magistrados.
De hecho, sabido
es que cantidad de personas en idéntica situación que la que nos ocupa, sólo
necesitan cruzar la frontera, y si cuentan con medios suficientes, realizan la
práctica en la República de Chile sin otro requisito que expresar su voluntad.
Esto importa,
huelga decirlo, discriminar por razones económicas a quienes carecen de medios, sometiéndolos a un proceso
judicial que avasalla su vida íntima.
La delegación de
una decisión de la envergadura que nos ocupa en un magistrado, constituye una
injerencia estatal abritraria, y vulnera el derecho a la integridad personal
(Art. 5, 11, y cc del Pacto de San José de Costa Rica) que establece que toda
persona debe ser respetada en su integridad, fisica, psíquica y moral.
De acuerdo a lo
señalado por el Psicólogo Forense, la transexualidad es "...un desacuerdo
profundo entre el sexo biológico o, dicho de otra forma, entre el sexo con el
que se nace y aquel otro que la persona asume y siente como propio" (Cfr.
fs. 2, citando a Fernandez Sessarego.
Encuadrando la
peticionante en el tipo indicado -transexual- está claro que es relevante para
sí adaptar su sexo biológico genital a aquel con el cual se identifica.
Parece también
una contradicción lógica el requerimiento de autorización a esta altura, toda
vez Victoria ha comenzado el tratamiento hormonal, que constituye la primera
etapa de la adaptación a los cambios definitivos.
Existiendo un
protocolo de actuación -ya sea tácito o expreso- que comienza con un abordaje
psicológico y concluye con la adecuación de los órganos sexuales al sexo con
que se identifica la persona, deben ser los profesionales médicos en conjunto
con el paciente quienes decidan la procedencia de la cirugía.
De lo contrario,
la posición personal de un decidente externo -el/la juez- daría paso a la
preeminencia de cuestiones autorreferenciales por sobre el verdadero interés y
derecho personalísimo de la persona transexual.
Nadie más que
Victoria está en condiciones de decidir si la cirugía a que quiere someterse le
será beneficiosa, y la opinión de cualquier otra persona -salvo los
profesionales de la salud- no debería afectar el acto personalísimo de la
interesada.
Ya en el año
1995, recién reformada la Constitución Nacional, escribía Lorenzetti en
relación a las operaciones de cambio de sexo, que se trata de casos difíciles
en los que "procede aplicar el principio in dubio pro libertatis y dejar
librado al titular del derecho la disponibilidad del mismo" (Ricardo Luis
Lorenzetti. Las normas fundamentales del derecho privado. Rubinzal Culzoni
Editores 1995. Pag 412).
Por su lado,
Andrés Gil Dominguez, María Victoria Famá y Marisa Herrera, han reflexionado:
"Si una persona al construír su autobiografía realiza una determinada
opción sobre su identidad sexual, esta decisión pertenece a ese ámbito de
derecho infranqueable al estado y a los particulares, que es la libertad de
intimidad. Podrá molestar a algunos, escandalizar a otros, pero no existen
razones jurídicas que permitan alguna clase de intromisión u obstrucción en el
ejercicio del derecho a ser uno mismo sin causar un daño directo e inmediato a
terceros" (Derecho Constitucional de Familia. Tomo II. Ediar. 2006. Pag.
1165/1166).
Otra jurista,
Marta Fernandez Martinez enseña "Los partidarios de la legalización del
cambio de sexo no tienen dudas acerca de que la decisión del transexual radica
en el derecho a desarrollar libremente su personalidad siempre que no agravie
el derecho de los demás. Defienden la tesis con un marcado convencimiento de
que el sexo no es una fatalidad biológica sino una vocacion psicosocial, de
manera que el hombre puede escoger librmente vivir dentro del sexo que le
convenga de acuerdo con su vocación existencial, y tratándose de hombres y
mujeres solteros, no ofrece ni causa ningún problema. Consideran además, que el
cambio de sexo permite acabar con el estado de angustia y malestar que perturba
al transexual, lo cual es contrario a su salud y bienestar general. Reconocen
el inalienable derecho a la libertad individual en esta materia y a la
posibilidad real de su materialización, en aras de su desarrollo social
conforme a su identidad de género. Así la identidad sexual es una situación
jurídica subjetiva referente a la identidad personal, y ésta a su vez, es la
síntesis o complejo de la personalidad entendida como una totalidad, por tanto
la verdad sexual se inserta en la verdad personal, como un aspecto más del
complejo concepto genérico de la identidad personal". (La transexualidad.
Un enfoque juridico. Pag. 121- En Nuevos Perfiles del Derecho de Familia.
Coord. Aida Kemelmajer de Carlucci &. Leonardo B. Perez Gallardo. Rubinzal
Culzoni Editores. 2006)
Tal vez alguien
se vea tentado a interpretar la cuestión desde la óptica del perfeccionismo,
que sostiene "...que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface
sus intereses es independiente de sus propios deseos, de su elección de forma
de vida y que el Estado puede, a través de distintos medios, dar preferencia a
aquellos intereses y planes de vida que son objetivamente mejores. (Nino,
Carlos Santiago. Etica y Derechos Humanos. Astrea, 2007. pag. 205)-
En ese orden de
ideas, podría entenderse que la modificación del sexo en un individuo, ofende
el orden y la moral pública en los términos constitucionales y tiene
implicancias sociales.
Siguiendo al
autor citado, debe recordarse que justamente el art. 19 de la Carta Magna,
contiene el derecho de reserva o autorreferencia, y da sustento al pluralismo
que debe primar en una sociedad democrática; en la cual está vedada la
interferencia estatal "...en tanto y en cuanto ella puede implicar
abandonar la neutralidad respecto de los planes de vida y las concepciones de
excelencia personal de los individuos" (Nino Op. Cit.).
Por otra parte,
parece arcaico a esta altura de la evolución humana, insistir en una concepción
binaria de los sexos, cuando sabido es que entre los extremos clásicos, existe
un amplio abanico de variedades e inclinaciones de las que da cuenta con
elocuencia el informe de fs 1 a 4 del Lic. Benitez.
Nos topamos aquí
además, con una cuestión concreta e insoslayable: cada día, en todo el
territorio de nuestro país, multiplicidad de personas se visten, acicalan y
presentan de forma que contradice el género que está asentado en sus documentos
personales. Esa circunstancia fáctica elemental, no se verá modificada por
prohibir o denegar la autorización de cambio de sexo. La denegatoria que pudiera
disponerse no hará que Victoria retome su vida cotidiana en el sexo masculino.
Por el contrario, seguirá viviendo del modo en que siente que debe hacerlo en
legítimo ejercicio de su autonomía personal, pero condenada a la marginalidad y
la discriminación, por no recibir el apoyo necesario de parte de las
autoridades y de la sociedad.
Los derechos de
la libertad y la autonomia personal forman parte de un conjunto de derechos
intangibles e indecidibles.
En palabras de
Ferrajoli "Ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad, puede
legitimamente decidir la violación de un derecho de libertad o no decidir la
satisfacción de un derecho social. Los derechos fundamentales, precisamente
porque están igualmente garantizados para todos y sustraidos a la disponibilidad
del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecidible que y de lo
indecidible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación sino también
y, sobre todo, como factores de deslegitimación de las decisiones y de las
no-decisiones." (Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantías. La ley del más
débil. Trotta. 2009. Pag. 24. Cursiva en el original).
Por su parte, la
Constitución Nacional, impone al estado y a los particulares la obligación de
no discriminar en su art. 16; y hasta define -en el art. 75 inc 23- las
acciones positivas que deben adoptarse y que garanticen la igualdad real de
oportunidades, trato y el pleno goce de los derechos reconocidos por la propia
Carta Magna y los Tratados internacionales sobre derechos humanos.
Sobre el punto,
enseña Marcela Basterra, "...a pesar de haber desacuerdos entre los
individuos todos debemos convivir en esa sociedad y la ley fundamental que la
rige debe interpretarse de manera de no favorecer los derechos de un sector en
detrimento de otros. " (Basterra Marcela citando a Rawls en: Constitución
de la Nación Argentina. Coord. Sabsay & Manili. Hammurabi. 2009. En
comentario al art. 19. Pag. 904).
Como para
cualquier otra práctica médica, deben conjugarse el consentimiento informado
brindado por el paciente que va a someterse a ella, y el criterio médico
ajustado al arte de curar, que aconseja que dicha práctica es la que adecuada
para la condición y necesidades del paciente. Cumplidos estos extremos, no se
advierte razón de peso que amerite delegar en el juez, un tercero ajeno a la
médico paciente, la decisión final al respecto.
En consecuencia,
haré lugar a la pretensión sin perjuicio de declarar como ya lo adelantara, la
inconstitucionalidad de la norma.
Por último y en
atención al planteo efectuado por la Sra Defensora en la audiencia llevada a
cabo en el trámite (fs. 36) respecto de la segunda etapa quirúrgica a cumplir,
y considerando que como se ha informado (fs. 55/56) no está disponible en el
establecimiento público, deberá aguardarse su oportunidad, para, a todo evento,
hacer el planteo correspondiente por la vía y forma adecuada.
Adaptación del
nombre y rectificación de partidas
En este sentido,
entre otros conceptos la jueza Marcela Pájaro ha consignado: "...Mal
podrían garantizarse los derechos a la libertad, identidad y autodeterminación,
si luego de sostener que es legítima la pretensión de pertenecer al género con
que Victoria se identifica -para lo cual debe someterse a una cirugía- no se le
permitiese adecuar su documentación en idéntico sentido, para así consolidar la
condición asumida, y hacerla pública. Constituye un verdadero derecho humano, y
atributo de la personalidad el derecho al nombre y a los papeles. La propia y
hoy vetusta ley de nombre, contempla las excepciones a la inmutabilidad del
atributo.El principio rector que consagra la inmutabilidad, tiene como
finalidad satisfacer el orden y a la seguridad jurídicas; pero la norma cuenta
con la excepción a la regla general, de configurarse "justos
motivos", que claramente se advierten en autos.
En este sentido
el art. 3 inciso 1 de la ley 18248, expresamente restringe la elección de
nombres por los autorizados, cuando el escogido suscite equívocos respecto del
sexo de la persona a quien se le impone. Ergo, si Victoria pertenece al sexo
femenino -aunque no lo sea por nacimiento- su nombre ", no satisface el
requerimiento de ley.-Por su parte, el uso de un determinado prenombre también
cuenta en la norma protección legal, ya
que el seudónimo que hubiere adquirido notoriedad, goza de la tutela del
nombre. (Art. 23).
Pero quiero
hacer especial hincapié en la situación desventajosa en que la falta de
documentación adecuada coloca a una persona transexual.
La discordancia
entre la apariencia y la documentación legal restringe sin lugar a dudas las
posibilidades de acceder a empleos formales y adecuados, forzando en muchos
casos a los transexuales a subsistir por vías que resultan perjudiciales para
sí y para el conjunto de la sociedad.
La misma
sociedad que los expulsa negándoles el derecho a contar con documentos
ajustados a su identidad psíquica y espiritual, los condena cuando se ven
obligados a subsistir, por ejemplo, mediante el ejercicio de la prostitución
callejera o cualquier otro tipo de actividad marginal.
La expectativa
de vida de ese grupo minoritario, es dramáticamente inferior a la de otros,
fundamentalmente por las paupérrimas condiciones económicas, materiales y
sociales en que se ven forzados a vivir.-Bien ha descripto Victoria en su
demanda, los trabajos que fue perdiendo por la falta de documentación acorde.
En el decreto 1086/2005, denominado Hacia una Plan Nacional Contra la
Discriminación, publicado en el Boletín Oficial en septiembre de 2005, se
afirma que "Para los transexuales, la problemática más frecuente es la de
los documentos de identidad (DNI), que no indican la identidad de género de las
personas ocasionándoles todo tipo de problemas en el ejercicio de sus derechos
ciudadanos." A eso se suma el abuso de personas inescrupulosas, e incluso
de la autoridad misma, ante la lábil situación en que la ausencia de documentos
las coloca. A esta altura del desarrollo del decisorio, puede concluirse sin
dudas que se impone que la jurisdicción tutele el derecho en cuestión, y ordene
la rectificación de la partida correspondiente, tanto en lo atinente a su
nombre de pila como a género.
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