La CSJN en su mayoría ordenó la restitución a España de un
menor que había viajado a la Argentina en compañía de su progenitor, ya que su
padre lo retuvo ilícitamente al no haberlo regresado al país en donde se
encontraba radicado junto a su madre, máxime cuando no se acreditó un repudio
irreductible por parte del niño de regresar con su mamá.
Corresponde
ordenar la restitución a España de un menor que había viajado a la Argentina en
compañía de su progenitor, ya que su padre lo retuvo ilícitamente al no haberlo
regresado al país en donde se encontraba radicado junto a su madre, máxime
cuando no se acreditó un repudio irreductible por parte del niño de regresar
con su mamá (Voto de la Mayoría).
El CH 1980
determina como principio la inmediata restitución del menor y, en consecuencia,
las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser
interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del
convenio (Voto de la Mayoría).
Con el objeto de
lograr el cumplimiento de un retorno seguro del menor a su lugar de residencia
habitual, es de suma importancia el rol primordial que cumplen las Autoridades
Centrales de los Estados requirente y requerido en este tipo de procesos, la obligación
que tienen de cooperar entre si y con las autoridades locales competentes para
el funcionamiento eficaz del convenio, y el deber de garantizar la restitución
del menor sin peligro (Voto de la Mayoría).
Procuración General de la Nación
Suprema Corte:
I- En la especie, el principal afectado viene denunciando
desde un comienzo. Circunstancias muy concretas que podrían corresponderse con
una situación de violencia intrafamiliar (entre otras, negligencia, cohecho,
exhibición de desnudez y promiscuidad, intento de suicidio frente al hijo, a lo
que se agregarla la presencia de enuresis).
Entiendo que la especialísima consistencia de esos
eventuales hechos -susceptible de comprometer seriamente el desarrollo integral
de R.-, conmina a este Ministerio Público Fiscal a proceder con extrema
prudencia, de manera que no se frustre el objetivo inmediato de la Convención
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La
Haya, pero tampoco la vigencia efectiva del mejor interés del niño. principio
éste que inspira tanto al mecanismo restitutorio que ella diseña, como a las
excepciones que -al propio tiempo-- consagra, abriendo paso as! a la
discrecionalidad del Estado de refugio.
A mi modo de ver. ese imperativo -que no sólo surge expresamente
de la Convención sobre los Derechos del Niño, sino que resulta estructuralmente
compatible con la rigurosidad hermenéutica y temporal del citado Convenio de La
Haya-, no puede soslayarse en función del modo en que se ha conformado hasta
ahora el proceso, variable que, en esta singular materia, no conSlrifte a V.E.
II.- Entonces, dado que, según estimo, los datos reunidos en
el expediente resultan insuficientes para determinar la tutela y mejor interés
de R" previo a dictaminar, solicito a V.E.:
1) La exhaustiva evaluación socio ambiental de la actora y
su grupo familiar, que dé cuenta de su historia y realidad actual, con
particular acento en los aspectos relativos a la salud y al desempeño laboral,
familiar y social;
2) La información precisa sobre los antecedentes
hospitalarios de la madre, en cuanto su eventual adicción y/o intento de
suicidio con expresa indicación de su diagnóstico, pronóstico y de cualquier
referencia que se tenga en relación con su hijo R.
3) La evaluación psicodiagnóstica de R., orientada
específicamente a la existencia o no riesgo psíquico en la restitución y a la
determinación del grado de perturbación que ella entrañarla. Sugiero, asimismo,
que esta tarea sea realizada por especialistas en violencia familiar del Cuerpo
de peritos de esa Corte.
4) Si fuere menester con esos elementos a la vista. la
celebración de una audiencia para oír personalmente al niño.
De coincidir V.E. con el criterio que aquí propicio, pido
que se inste a los jueces y a la Autoridad Central, a la implementación de las
medidas propuestas.
Buenos Aires, 17 de Octubre de 2012.-
M. A. Cordone Rosello
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, 21 de Febrero de 2013.-
1) Que la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de
Justicia de Córdoba confirmó lo resuelto en la instancia anterior y ordenó la
inmediata restitución del niño R.M.H. a España, que había sido instada por su
madre, la señora A.H.C., mediante el procedimiento establecido en el Convenio
de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores (CH 1980).
2) Que para así decidir, la corte local señaló que el
extremo vinculado a la "residencia habitual del niño" había quedado debidamente
acreditado con el certificado de estudio agregado en autos, en el que consta
que el menor está matriculado en un colegio público de España desde el mes de
septiembre de 2006; que del acuerdo celebrado por los progenitores en la
sentencia de divorcio dictada en el año 2005, surgía que la patria potestad y
guarda de R.M.H. había sido confiada a su madre.
Asimismo, el a qua hizo referencia a la constancia de
denuncia efectuada por la madre, en la que había manifestado que el menor
estaba de vacaciones con su padre en Argentina y que debía regresar a España el
20 de diciembre de 2009 y, como corolario de ello, concluyó que estaban dados
los presupuestos que tornaban procedente el pedido de restitución, considerando
que la permanencia del niño en el país encuadraba en la hipótesis que prevé el
arto 3 del CH 1980, en tanto su continuación en la Argentina importaba la
violación de los derechos de guarda de la progenitora.
3) Que el tribunal agregó que no se había acreditado que la
restitución implicase un grave riesgo para R.M.H., ni que con ello se pusiese
en peligro su estado físico o psíquico o se lo colocase en una situación
intolerable; que la situación emocional por la que atravesaba el niño ante el
sentimiento de tener que regresar, no poseía la entidad emplazada por la ley
para justificar el incumplimiento de la normativa internacional vigente en la
materia.
Por último, concluyó que la decisión adoptada en modo alguno
importaba disposición o modificación de la situación jurídica del menor, sino solo
su reintegro a la jurisdicción del país exhortante ante cuyos tribunales
correspondía que el interesado sometiera a juzgamiento cualquier pretensión
tendiente a obtener una eventual alteración del régimen de guarda y tenencia
preexistente.
4) Que contra dicho pronunciamiento, el padre del menor
interpuso el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 345/347. Sostiene
que la sentencia vulnera normas de jerarquía constitucional como son los arts.
l y 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 3, 13 Y 20 del Convenio de
La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
de 1980 (CH 1980) .
Entiende que la decisión ha efectuado una errónea y absurda
aplicación e interpretación de dichas disposiciones; que la actora no tenía la
guarda del menor al momento del traslado, sino que estaba en cabeza de la
abuela materna. Añade que, debido a la enfermedad de adicción a las drogas que
la madre padecía y a su imposibilidad de hacerse cargo del niño, la señora
A.H.C. consintió o prestó conformidad para que el menor se radicase con el
recurrente en la Argentina. Agrega que en ejercicio de los deberes y derechos
inherentes a la patria potestad asumió la protección integral de su hijo por lo
que no existió traslado ilegal ni retención ilícita.
5) Que, por último, el recurrente señala que la decisión
apelada no tomó en consideración el derecho de opinión del niño ya que fue
R.M.H. quien expresó su voluntad de residir en Argentina, no obstante lo cual
se hizo caso omiso a ello sin siquiera justificar los motivos de tal
apartamiento a un derecho reconocido internacionalmente en la Convención sobre
los Derechos del Niño.
6) Que el recurso extraordinario resulta formalmente
admisible dado que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de convenios
internacionales y la decisión impugnada es contraria al derecho que el apelante
pretende sustentar en aquéllos (art. 14, inc. 3°, de la Ley Nº 48) .
En tales condiciones, se ha señalado en reiteradas
oportunidades que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a
una norma de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su
decisión por los argumentos de las -3- partes o del a quo, sino que le incumbe
realizar una declaratoria sobre el punto disputado (con£. Fallos: 308: 647;
318: 1269; 330:2286 y 333:604 y 2396, entre otros).
7) Que a los efectos de una mayor comprensión de las
cuestiones que se plantean en la presente causa, resulta pertinente destacar
las siguientes circunstancias relevantes: la señora A.H.C. y el señor J.A.M.A.
contrajeron matrimonio el 5 de noviembre de 1999 en Suiza donde el 11 de julio
de 2000 nació el niño R.M.H. Al tiempo se trasladaron a vivir a España. El 17
de julio de 2005 el Juzgado del Distrito Judicial 1 de CourtelaryMoutier- La Neuville
(Suiza) dictó la sentencia de divorcio por la que se atribuyó la patria
potestad del menor a su madre conforme lo habian acordado los progenitores.
Ambas partes son contestes en señalar que se fijó un régimen de visitas a favor
del padre.
Tras dicha ruptura matrimonial, el señor J.A.M.A. regresó a
vivir a la República Argentina, radicándose en Villa Santa Cruz del Lago,
provincia de Córdoba. En el mes de agosto de 2009 el progenitor viajó a España
y, después de efectuar trámites de documentación para el niño, se trasladó con
él a este país donde permanece hasta el día de la fecha. El l° de julio de
2010, con posterioridad a haber efectuado una denuncia por no haber sido
regresado el menor, la señora A.H.C. inició el pedido de restitución
internacional de su hijo R.M.H. ante la Autoridad Central española de acuerdo
con el procedimiento establecido por el CH 1980 (conf. fs. 4/6, 7/17, 21/23 y
28/30) .
8) Que habida cuenta de que el presente caso trata de un
pedido de restitución internacional de un niño a España que se encuentra regido
por las pautas establecidas en el CH 1980 corresponde, en primer lugar, tener
por reproducidos todos los criterios interpretativos sentados por esta Corte
Suprema respecto de dicha norma en los sucesivos supuestos análogos en los que
ha debido intervenir (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396;
334:913, 1287 y 1445, Y causa G.129.XLVIII "G., P. c. cl H., S. M. si
reintegro de hijo", sentencia del 22 de agosto de 2012).
No obstante ello, dadas las particularidades fácticas que
presenta esta causa y los argumentos expresados por las partes en el proceso,
resulta pertinente efectuar el examen de las cuestiones a la luz de los citados
criterios que, se adelanta, conducirá a la confirmación del fallo apelado por
las razones que se expresan a continuación.
9) Que los agravios que se plantean respecto de la alegada
omisión de considerar el interés superior del niño por parte de la corte local,
resultan inadmisibles ya que el recurrente no aduce razones que permitan a esta
Corte Suprema apartarse del criterio establecido en Fallos: 318:1269; 328:4511
y 333:604.
10) Que en el caso no se encuentra controvertido por las partes
que el lugar de residencia habitual del niño R.M.H. con anterioridad a su
traslado a este pais, a los efectos del CH 1980, era la ciudad de Terrassa,
Barcelona, España, motivo por el cual corresponde determinar si en el caso
existió el traslado o retención ilicita que requiere el mencionado convenio.
11) Que las criticas del recurrente vinculadas con la
inexistencia de tal hipótesis no resultan conducentes para revocar la decisión
adoptada por la corte local. En efecto, al margen de que la patria potestad se
ejerciese en forma conjunta por ambos progenitores -arto 156 del Cód. Civ.
Español, conf. fs. 4/6 y 33/34- como se invoca en el pedido de restitución o
estuviese en cabeza de la madre en forma exclusiva según la sentencia de
divorcio que obra a fs. 24/31, ambas partes son contestes en que existió una
autorización para que el padre efectuase el traslado, difiriendo en lo que
respecta a si ésta contemplaba una fecha limite o no.
En la solicitud de restitución iniciada ante la Autoridad
Central española se señala que la madre accedió a dar el permiso de viaje solo
hasta el 20 de diciembre de 2009, y ante la falta de regreso a esa fecha,
procedió a efectuar la correspondiente denuncia, agregada en fotocopia a fs.
32. Por su parte, al contestar demanda el progenitor señala que se le solicitó
" ... que el 20 de diciembre de 2009 lo regresara a España", mientras
que en su remedio federal sostiene que la actora consintió o prestó su
conformidad para que el niño se radicase con él en la Argentina (conf. fs. 82 y
317 vta.).
Frente a la postura ambigua del recurrente, a la carencia de
prueba documental que acredite la existencia de la citada autorización sin
fecha de retorno y a que pesa sobre quien pretende evitar que el menor sea
restituido la carga de probar dicha circunstancia que permita validar la
situación que se encuentra cuestionada, lo que no ha ocurrido en el caso, solo
cabe concluir que se está ante una retención ilicita del niño.
12) Que acreditada la ilicitud a la que el CH 1980 supedita
la operatividad del procedimiento de restitución, corresponde examinar si se ha
configurado la excepción que el señor J.A.M.A. invocó, consistente en el grave
riesgo que correria su hijo de concretarse el reintegro ordenado por el a quo
debido a la enfermedad que padece su progenitora (alcoholismo y adicción a las
drogas; arto 13, inc. b, del CH 1980).
A tal fin, es menester tener en consideración que el
mencionado convenio determina corno principio la inmediata restitución del
menor y, en consecuencia, las excepciones a dicha obligación son de carácter
taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar
la finalidad del convenio (conf. parágrafo nº 34 del Informe explicativo de la
profesora Elisa Pérez-Vera, Ponente de la Primera Comisión redactora del
Convenio por encargo del Décimo Cuarto periodo de sesiones de la Conferencia de
La Haya sobre Derecho Internacional Privado) .
La Corte Suprema ha señalado que las palabras escogidas para
describir los supuestos de excepción revelan el carácter riguroso con que se
debe ponderar el material fáctico de la causa a los efectos de no frustrar la
efectividad del CH 1980 (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511 y 333:604).
13) Que en tal sentido, en su remedio federal el padre de
R.M.H. alega que de efectivizarse la restitución se derivaría una situación de
peligro o perjuicio para aquél, debido a que sería obligado a permanecer solo
bajo el cuidado de su abuela materna o de la madre que se encuentra todavía en
tratamiento por toxícomanía y que aún no ha obtenido el alta médica. Destaca
que el propio menor relata que vía a su madre querer agredirse con un cuchillo
y tener él mismo pese a su corta edad que detenerla; refiere que la vía desnuda
con otros hombres en su presencia y también pone de manifestó la situación de
desamparo en la que se encontraba cuando permanecía a su cuidado.
Asimismo el recurrente menciona que el niño se encuentra
bajo tratamiento psicológico, que ya no padece enuresis y que se le ha brindado
toda la contención emocional y psicológica que requería, además de que está
perfectamente integrado a la familia paterna siendo " ... antinatural y
atentatorio del derecho a la vida y a una crianza plena que se lo obligue a
vivir al niño en otro país donde no tiene familia ni persona mayor responsable
que se ocupe de su persona ... ".
14) Que más allá de lo expresado por el señor J.A.M.A. para
fundar la hipótesis de que el retorno del menor implicaría un "riesgo
grave" para su persona, y teniendo en cuenta la apreciación rigurosa y
prudente que debe efectuarse del material probatorio destinado a acreditarlo,
de la compulsa del expedí ente no surgen pruebas determinantes que permitan
hacer operativa la excepción invocada.
Ello por cuanto, la única constancia documental relacionada
con la patología que denuncia el recurrente es un informe asistencial emitido
por el servicio de toxicomanias de un hospital español (fs. 180), que da cuenta
que la progenitora acudió a una visita de seguimiento en el mes de abril de
2011 y que en ese momento se hallaba sin tratamiento psicofarmacológico y con
control de orina negativo a opiáceos y cocaína.
Las restantes referencias que se hacen en la causa respecto
al consumo de drogas por parte de la señora A.H.C. solo pueden extraerse de los
dichos del niño en todas las oportunidades en que fue entrevistado (fs. 213 y
234) 15) Que en lo que hace a la opinión del menor, esta Corte ha señalado que
en el marco del CH 1980, su ponderación no pasa por indagar la voluntad de
vivir con uno u otro de los progenitores, y que el convenio, por su singular
finalidad, no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del
niño involucrado, sino que la posibilidad del arto 13 (penúltimo párrafo) solo
se abre frente a una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la
tenencia, sino al reintegro al país de residencia habitual (conf. causa
G.129.XLVIII "G., P. C. cl H., S. M. sI reintegro de hij o",
sentencia del 22 de agosto de 2012) .
16) Que teniendo en cuenta dicha inteligencia y que la
excepción que hace referencia al grave riesgo solo procede, como ha
interpretado este Tribunal, cuando el traslado le configuraría un grado de
perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva de un
cambio de lugar de residencia o la ruptura de la convivencia con uno de los
padres, corresponde concluir que en el caso no se ha acreditado una verdadera
oposición, entendida como un "repudio irreductible a regresar".
En efecto, la resistencia del niño a volver a España, según
refieren sus dichos, se encuentra vinculada a las experiencias vividas durante
su convivencia con la madre y a que en la actualidad se encuentra perfectamente
adaptado a la vida junto a su padre, circunstancia esta última que no
constituye un motivo autónomo de oposición (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511 y
333:2396).
17) Que asimismo, no puede dejar de reiterarse que el
presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores
para ejercer la guarda o tenencia del niño, sino que lo debatido en autos trata
de una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un
impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia
del menor por ante el órgano competente del lugar de residencia habitual con
anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito
queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilicita y ello no
se extiende al derecho de fondo (conf. art. 16 del CH 1980 y Fallos: 328: 4511
y 333:604).
18) Que en tal sentido, no escapa al examen que se realiza
la gravedad que puedan tener las declaraciones efectuadas por el demandado y
referidas por el menor a profesionales que intervinieron en la causa en cuanto
a la existencia de comportamientos inadecuados por parte de la madre durante la
convivencia con su hijo, vinculados con su adicción a las drogas y al alcohol,
circunstancia esta última que además se encuentra corroborada, en parte, por el
informe médico que obra a fs. 180, del que surge que aquélla estaria bajo un
tratamiento por toxicomanía.
Ahora bien, la decisión de restituir a R.M.H. a su lugar de
residencia habitual con anterioridad al desplazamiento, poniendo de ese modo
fin a una situación irregular, no implica resolver que el niño deberá retornar
para convivir con su progenitora. La influencia que el citado comportamiento
inadecuado pueda tener respecto de la custodia o guarda del niño, hace al
mérito que es posible atribuir a la progenitora para ejercer dicha guarda, lo
que como ya se ha señalado, no es materia de este proceso sino diferida a las
autoridades competentes del Estado de residencia habitual en donde deberá
investigarse la cuestión.
19) Que asimismo cabe tener presente que, a los efectos del
cumplimiento de la restitución ordenada por las instancias ordinaria y
extraordinaria de la provincia de Córdoba y de evitar que los mencionados
comportamientos inadecuados por parte de la madre del niño puedan afectarlo en
alguna medida, el demandado J.A.M.A. no ha invocado -y, por ende, no ha
probadohallarse impedido para reingresar a España, ni ha demostrado la
imposibilidad de viajar y vivir con su hijo en dicho pais mientras se tramiten
las acciones judiciales que considere pertinente promover a fin de obtener su
tenencia.
20) Que con el objeto de lograr el cumplimiento de un
retorno seguro del menor a su lugar de residencia habitual, esta Corte Suprema
ha destacado en reiteradas oportunidades el rol primordial que cumplen las
Autoridades Centrales de los Estados requirente y requerido en este tipo de
procesos, la obligación que tienen de cooperar entre si y con las autoridades
locales competentes para el funcionamiento eficaz del convenio, y el deber de
garantizar la restitución del menor sin peligro (con. Art. 7 del CH 1980 y
Fallos: 334:1287 y 1445 Y causa G.129.XLVIII "G., P. C. cl H., S. M. si
reintegro de hijo", sentencia del 22 de agosto de 2012).
En efecto, sobre la base de las Guias Prácticas del
convenio, el Tribunal ha señalado, que tales obligaciones deberían implicar,
entre otras cuestiones: a) la protección del bienestar del menor en el momento
del retorno hasta que la competencia del tribunal apropiado haya sido invocada
efectivamente; b) el aporte mutuo de información acerca de la asistencia jurídica,
financiera y social -que debe garantizarse al padre sus tractor que desee
acompañar a su hijo-, y de todo mecanismo de protección existente en el Estado
requirente; c) la implementación de "órdenes de retorno sin peligro"
(safe return orders), que no es más que establecer procedimientos que permitan
obtener, en la jurisdicción a la cual el menor es retornado, todas las medidas
provisionales de protección necesarias antes de la restitución, y d) la ayuda
para acudir a los tribunales locales lo más rápidamente posible (conf. Guia de
Buenas Prácticas del CH 1980, Primera Parte, ptos. 3.18, 3.20, 4.23, 4.24 Y
6.3, págs. 41/43, 60/61 Y G.129.XLVIII "G., 79/80; Fallos: 334:1287 y 1445
Y causa P. C. c/H., S. M. s/reintegro de hijoH, sentencia del 22 de agosto de
2012) .
21) Que habida cuenta de lo señalado y en virtud de lo
expresado respecto de la existencia de comportamientos inadecuados por parte de
la progenitora que promovió la presente restitución y las consecuencias que
éstos podrian traer aparejadas respecto de la salud psicofisica del niño
R.M.H., esta Corte entiende que corresponde hacer saber a la Autoridad Central
argentina que, por medio de los mecanismos idóneos, deberá:
a) actuar coordinadamente con su par española en función
preventiva -arbitrando los medios informativos, protectorios y de asistencia
jurídica, financiera y social que fueren menester-, en orden a que el regreso
transcurra del modo más respetuoso a la condición personal del niño y a la
especial vulnerabilidad que deviene de las etapas vitales por las que atraviesa
y, b) poner en conocimiento de la Autoridad Central del Estado requirente la
urgencia con que debe resolverse la cuestión vinculada con el derecho de
custodia y de visita del menor, dadas las particularidades que presenta el
caso.
22) Que por último, teniendo en mira el interés superior del
niño -que debe primar en este tipo de procesos- y la rapidez que requiere el
trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad
del CH 1980, corresponde exhortar a los padres de R.M.H. a colaborar en la
etapa de -13- ejecución de sentencia a los efectos de evitar al niño una
experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al juez de
familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera
menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los eventuales
riesgos.
Por ello, y oídos la señora Procuradora Fiscal subrogante y
el señor Defensor Oficial ante esta Corte, se declara formalmente admisible el
recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Este Tribunal exhorta a
los padres del menor y al Juzgado de Familia interviniente en la causa en la
forma indicada en este Pronunciamiento.
Ricardo L. Lorenzetti - E. Raul Zaffaroni - Carmen M.
Argibay – Elena Highton de Nolasco – Carlos. S. Fayt – Juan C. Maqueda
Disidencia del Dr. E. Raúl Zaffaroni
Que el infrascripto coincide con los considerandos 1 a 7 que
encabezan este pronunciamiento a los que cabe remitir en razón de brevedad.
8) Que habida cuenta de que en el sub lite se trata un
pedido de restitución internacional de un niño a España, que se encuentra
regido por las pautas establecidas en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (CH 1980), y sin
perjuicio de los criterios interpretativos que, al respecto, ha señalado esta
Corte Suprema en cuanto atiende a la aplicación de la citada convención (con£.
Fallos: 328:4511; 333:604; 334:913, 1287 y 1445), las particularidades fácticas
que presenta este caso, las constancias probatorias, los argumentos y posturas
expuestas por las partes en el proceso constituyen un elemento de relevancia
que cabe ponderar con sujeción al principio del interés superior del niño de
consuno con la directriz que establece el arto 13, inc. b, de la citada
convención.
9) Que, en tal sentido, cabe precisar que el lugar de
residencia del niño R.M.H., con anterioridad a su traslado a este país, era la
ciudad de Terrassa (Barcelona, España), por lo cual corresponde determinar, en
primer término, si existió el traslado ilícito que requiere el CH 1980. Al
respecto resulta necesario precisar que, si bien no ha sido incorporado en
autos documento alguno que exteriorice los términos y condiciones concernientes
a la autorización otorgada, para viajar a la República Argentina, por la
progenitora que inició el pedido de restitución del menor, lo cierto es que
ambas partes son contestes en que aquélla existió y tuvo por objeto que el
padre efectuara dicho traslado.
10) Que, en las citadas condiciones, no puede establecerse
concretamente que hubiese mediado una supeditación de dicha autorización al
deber de restitución en un tiempo determinado, pues las manifestaciones
realizadas por el padre del menor, al contestar la demanda (fs. 82, primer y
segundo párrafo), no permiten concluir sin hesitación sobre la concurrencia de
tal extremo.
En efecto, las expresiones referidas constituyen una
explicación sucinta de lo sucedido, en un contexto que evidencia una
complejidad cierta -según lo dicho en la citada foja-, en el que participaron
no solo los progenitores, sino que surge la intervención de la abuela materna,
en lo concerniente al aspecto en cuestión, quien habría promovido una solicitud
en relación a la fecha de retorno -obsérvese en particular la mención respecto
del estado en que se encontraba la madre-. Es decir, en tanto los términos de
ese relato no permiten inferir indubitablemente la concurrencia del extremo en
cuestión, a fin de desentrañar las circunstancias propias de la referida
autorización corresponde atender, por un lado, a los hechos que dieron lugar al
traslado del menor y, por el otro, a aquellos que acontecieron con
posterioridad, de acuerdo a los elementos de convicción que obran en autos. Esa
indagación, a más de resultar procedente en razón de las especialísimas
circunstancias que fueron señaladas
y de la orfandad probatoria instrumental que se aprecia en
la postura adoptada en autos por los progenitores, se encuentra motivada en que
esa carencia también puede advertirse en la Comunicación enviada por la
Autoridad Central española en la medida en que, en cuanto hace a dicho extremo,
se limita a reproducir las manifestaciones de la madre del menor, sin aportar
constancia alguna demostrativa de los términos de la autorización exhibida a
las autoridades migratorias de dicho país, en el momento en que se efectuaron los
trámites correspondientes, para que el menor pudiese viajar con destino a la
República Argentina.
11) Que, a su vez, dicho estudio resulta indispensable pues
así lo impone la directriz contenida, de modo genérico, en el arto 3.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, pues el principio basilar en el que se
apoya esa norma, "el interés superior del niñoH, no puede ser aprehendido
ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias particulares
comprobadas en cada caso (conf. Fallos: 330: 642, considerando 3°). Al
respecto, mediando argumentos encontrados en relación a las circunstancias que
dieron lugar al viaje de R.M.H., de acuerdo a las manifestaciones vertidas en
autos por cada uno de los progenitores (a fs. 81/81 vta., el padre, y a fs. 206
vta., primer párrafo, la madre mediante su representación letrada (-ver fs.
40-), deben considerarse aquellas que denotan lo acontecido en la vida del
menor en ese contexto. A tal fin, siendo que aquél, en la citada oportunidad,
tenía 9 años de edad y por ende cursaba la escolaridad primaria obligatoria, en
principio y de modo particular, cabe considerar un dato relevante que la
estrechez cognoscitiva del informe obrante a fs. 179 no exterioriza. De acuerdo
a la "ORDRE EDU/228", del 14 mayo de 2008, y la "ORDRE
EDU/263", del 19 de mayo de 2009, publicadas en el "Diario Oficial de
la Generalitat de Catalunya"', el período de vacaciones se extendió desde
el 24 de junio hasta el 13 de setiembre de 2009, ambas fechas incluidas, por lo
cual resulta poco creíble la versión de la progenitora en punto a que el
otorgamiento de la autorización tuvo por objeto que el menor pudiese pasar una
temporada con su padre entre el 5 de agosto y el 20 de diciembre de dicho año,
pues ello habría importado la falta de concurrencia a la institución escolar
entre el 14 de setiembre hasta 20 de diciembre, es decir un espacio de tiempo
relevante para el calendario escolar establecido en las normas regulatorias
referidas, máxime cuando no ha mediado explicación que, tomando en cuenta la
extensión de la ausencia en territorio español, justifique la pérdida que
ocasionaría a R.M.H. esa inasistencia. Ello permite apreciar que la afirmación
de la madre resulta inconsecuente, frente a las circunstancias comprobadas que
indican la situación en que se encontraba el menor a la época de formalizarse
el traslado, de acuerdo a lo que resulta del acta obrante a fs. 213, labrada en
ocasión de celebrarse la audiencia del día 10 de noviembre de 2010, cuando el
menor tenia 10 años de edad y expresó que: "su mamá no se portó bien con
él, que su mamá hacia muchas cosas feas, que una vez se quiso suicidar frente a
él con un cuchillo en la panza, se acostaba con otros hombres, él no tenía
habitación propia y tenía que dormir en el sofá del living, que no quiere ver a
su mamá, que no quiere volver a verla, quiere que lo dejen tranquilo viviendo
con su papá. Que si a él lo vuelven a España él se va a escapar porque no
quiere ir allá.
Que en España siempre estaba en el bar de su abuela porque
ella lo iba a buscar y ahí comía mucha grasa y engordaba, que su abuela es muy
nerviosa y enseguida le pegaba. Que su mamá lo llamó la semana pasada por tel.
y él no quería escucharla hasta que tuvo que atender el teléfono porque su mamá
insistía y le comenzó a hablar en francés y a llorar y él no le entendía nada
entonces le cortó. Que él esta bien viviendo con su papá y no se quiere ir a
ningún lado ... Que terminado el acto ... firma el menor que se expresa con
mucha elocuencia".
Tales manifestaciones resultan consistentes con lo expuesto,
en la declaración de fs. 165/167, por la médica especialista en psiquiatría
infantojuvenil María Berta Sosa, quien además de reconocer la firma y contenido
de los informes obrantes a fs. 63/67, ante las preguntas formuladas, exteriorizó
diversos comentarios que R.M.H. le efectuó, en las distintas oportunidades en
que concurrió, a fin de realizar -a pedido del padre- una evaluación psíquica,
y su opinión científica al respecto.
En efecto, del informe médico psiquiátrico de fs. 63/65,
fechado el 15 de octubre de 2009, por ende cercano al traslado del menor a la
República Argentina, surge que la especialista referida efectuó diversas
entrevistas individuales con el niño, ocasiones en las que utilizó, además,
"test proyectivos: H.T.P (casa, árbol, persona), T.F.K. (test familia
kinético), Test Desiderativo, Test Persona bajo la lluvia", y expone que
aquél le manifestó: "estar vi viendo una situación por demás difícil en
relación a la convivencia con su madre, derivada del frecuente -19- consumo de
alcohol y 'pastillas' por parte de ésta", a su vez la declarante consideró
que: "Las frecuentes e intensas borracheras de ella, lo colocan en un
estado de impotencia y desprotección.
En ocasiones por ejemplo no tiene quien le prepare su comida
debiendo valerse por si mismo, o bien quedarse sin comer" y que R. M. H.
presenció situaciones límite "como intentos de suicidio de su madre y la
ha visto en estados degradantes, cuando es visitada por hombres con quienes se
emborracha y exponen su desnudez".
Asimismo, en relación a la situación de que se trata, a
tenor de la pregunta tercera (fs. 165 vta.) atestiguó que: "la situación
era de desprotección sobre todo por los cuadros frecuentes del estado de
alcoholización de la madre, yo le pregunté cuántos días a la semana se
alcoholizaba y tomaba pastillas decía él y creo que me respondió 5 días de 7 la
madre se encontraba alcoholizada, relataba incluso que él debía cachetearla,
quedaba inconsciente, como desmayada y el menor le tiraba agua ... era cotidiano
para el niño verla en ese estado". Además, al responder a las preguntas
formuladas por los letrados de ambas partes, relativas a lo visto por el menor
respecto de las situaciones de desnudez (fs. 166), señaló que le dijo:
"que la salía ver dormía con ella en la cama grande o a veces en un sillón
cuando su mamá venia con alguien dijo que un día la vio, y estaba un tía (es
decir un hombre que él no conocía) con todo el chocho (es decir refiriéndose a
las partes intimas) al aire" ... "que los vio al hombre y a la madre
desnudos y ella alcoholizada sin poder darse cuenta de la situación acostados,
estaban sin precauciones como mostrándose".
12) Que las circunstancias mencionadas en el considerando
anterior ilustran el acaecimiento de un entorno de situación que resta
verosimilitud a la motivación del viaje invocada por la madre, con una
finalidad de visita o de simples vacaciones, pues además de no ajustarse el
plazo de alegado regreso con el periodo de receso escolar en el territorio de
residencia del menor, según se ha visto, tampoco condice con las previsiones
que dicho viaje requería en orden a la carencia de todo tipo de documentación
de identidad del menor, a tal punto que el progenitor debió concurrir ante el
Consulado General de la República Argentina en Barcelona, con el objeto de que
se realizaran gestiones ante el Registro Civil Central de Madrid para la
obtención de la partida de nacimiento de R.M.H. y con tal instrumento proceder
a la tramitación del O.N.l. español y, después, del pasaporte (fs. 160) Esta
apreciación permite considerar que el referido traslado fue motivado por otras
causas que, por sus implicancias, hacían que el niño no pudiese ser contenido y
asistido en sus necesidades vitales, es decir que se encontraba en serio riesgo
su integridad psicofísica y que, en defecto de la progenitora, la abuela
materna no se encontraba en condiciones de hacerlo, por lo cual la solución a
la que se acudió en la encrucijada fue la que en definitiva aconteció, esto es
el viaje a la República Argentina. A tal conclusión también puede arribarse a
partir de la lectura del informe asistencial obrante a fs. 180, en la medida en
que expresa el estado de salud de la madre al 6/4/2011 (más de un año y medio
después de los hechos reseñados en el considerando 11 y el presente) y señala
que " ... acude a visita de seguimiento. En estos momentos sin tratamiento
psicofarmacológico y realiza un control de orina que es negativo a) opiáceos y
cocaína" (el resaltado no se encuentra en el texto original), pues estas
acotadas referencias ante un requerimiento de mayor amplitud corno el que
resulta del oficio de fs. 114/115 (solicitud sobre la internación de A.H.C para
ser sometida a tratamiento de desintoxicación y rehabilitación de sustancias
psicotrópicas y estupefacientes ... y remisión de la historia clínica
debidamente legalizada), corno antecedente, indican la existencia de una
conducta nociva derivada de la adicción que requirió su tratamiento, cuya
entidad, duración y prognosis evolutiva no fue informada.
13) Que la entidad de la situación reseñada, corno fue
señalado, impide aseverar que el tiempo de permanencia del menor en la
República Argentina fue concreta y formalmente determinado.
Ahora bien, no obstante que tal circunstancia no resulta
sustento idóneo para habilitar, per se, la hipótesis de un cambio de residencia
de carácter definitivo consentido, no cabe soslayarla en cuanto hace a su
incidencia en relación al principio y la directriz citadas en el considerando
80 de la presente.
14) Que, en dicha dirección, cabe ponderar lo que surge del
informe elaborado en fecha cercana al traslado del menor (15/10/09), de acuerdo
a la evaluación realizada por la doctora Sosa (fs. 64/65), donde fue expresado
que: "Su estado anímico se encuentra afectado, reconoce sentirse enfadado
con su madre y también temeroso por su futuro. Anhela trasladarse a Argentina y
residir aquí con su padre, pero teme la reacción de su madre y las
consecuencias de esta reacción en él. En el material proyectivo administrado se
visualiza claramente la situación conflictiva con su madre (se niega a
dibujarla y refiere: está perdida), su actitud de vigilancia, tendiente al
control de elementos hostiles, desconfianza en su entorno, por momentos,
desaliento y depresión. Como mecanismo de defensa utiliza predominantemente la
negación, hay una tendencia a negar las presiones y conflictos del medio. (No
dibuja la lluvia en el Test de persona bajo la lluvia). De este modo logra
sobrellevar las adversidades manteniendo una integridad yoica, claro que a
costa de una sobre adaptación. R ...presenta las características que James
Cocores describe en su 'Co-Addition: a silent epidemic': hijos de adictos que
se auto exigen, adultíficándose precozmente, debiendo pese a su corta edad comportarse
como padres de sus padres, interviniendo o mediatizando las relaciones de sus
padres con las demandas del mundo externo. Asumiendo responsabilidades por
ellos, encubriendo y protegiendo al adicto. Se sienten heridos, deprimidos, con
sentimientos de soledad, enojados, frustrados y hasta culpables". A su
vez, no cabe omitir, que la mencionada médica especialista en psiquiatría
infantojuveníl concluyó ese informe expresando que R.M.H. "se encuentra en
una situación grave, de riesgo para su desarrollo psíquico emocional", y
que consideró "necesaria la inmediata separación de este ambiente nocivo
para el niño", en referencia a los padecimientos que soportó durante su
residencia en Barcelona. El informe de fs. 66/67 ilustra la entidad de los
sufrimientos y sus consecuencias sobre el menor, pues permite apreciar no solo
su estado un año después, sino la trascendencia de las condiciones que lo
afectaron, en cuanto si bien se señala que "en el momento actual se
muestra como un niño saludable, alegre, comunicativo. Ha mejorado notablemente
su desarrollo pondo-estatural, habiendo desaparecido el sobrepeso de un año
atrás", también se expone que "No obstante la sensación de
vulnerabilidad se hace presente cuando se menciona cualquier hecho que pueda
significar la posibilidad de regresar a la convivencia con su madre. Aparece
entonces la angustia ante el riesgo de perder la estabilidad obtenida. Lo
expresado precedentemente revela hasta qué punto fue afectado emocionalmente el
menor. Es necesario continuar el proceso de recuperación iniciado. El retornar
a la situación previa de convivencia con su madre pone en riesgo el desarrollo
psicofísico del niño y las previsibles consecuencias en su vida ulterioru•
15) Que en tanto los informes referidos se sustentaron en
las manifestaciones vertidas por el niño y la evaluación que la doctora Sosa
realizó, cabe ponderar a su vez aquello que ésta declaró al responder a la
repregunta efectuada, por el asesor letrado de la progenitora, respecto de la
sinceridad de los relatos de aquél (fs. 165 vta.), en cuanto afirmó: " ...
este chico no mentía, no me pareció presionado, me pareció que hablaba
espontáneamente, le tomé muchos test para ver los aspectos inconscientes no
sólo los manifiestos y de ahí concluí que el menor no mentía, uno de los test
es el dibujo de la flia. kinética que revela las identificaciones con los
miembros de su familia los afectos, las relaciones, como valora, percibe
identifica a cada miembro de la familia y el ahí se puso realmente mal, no la
pudo dibujar a la madre, la tacho, dijo no, no, no quiero saber nada de ella
esta perdida. la tacho toda" (la escritura en mayúsculas se encuentra en
el original). Además, cabe agregar que en la respuesta a la pregunta cuarta
(fs. 166), relativa a las manifestaciones del menor respecto de la posibilidad
de regresar bajo el cuidado de su madre, declaró que: "no quería volver
con la madre. - además expresaba que para él la comida es algo muy importante,
no tenía quien le preparara de comer, él se preparaba unos bocadíllos solo y si
no nada y él se preparaba la comida solo, o bien iba a comer a lo de la abuela,
no la recordaba a su mamá en esas funciones como madre nutricia como madre
protectora" y al tiempo de responder a la pregunta octava (fs. 166 vta.)
formuló una aclaración del siguiente tenor: "lo vi muy ansioso el nene
cuando llegaba, se res fregaba las manos se hacia sonar los dedos, no tenía
hábitos de higiene incorporados, tenía cosas de mortificarse el cuerpo que es
característico de stress de los hijos de alcoholistas, porque él no estaba
triste es un chiquito sobre adaptado, funcionaba como adulto en los controles
que tenía que hacer en su casa allá y tenía episodios de enuresis se hacia pis
en la cama... " (la escritura en mayúsculas está en el original) .
16) Que los elementos de convicción reseñados determinan que
el presente caso tiene particularidades que lo distinguen nítidamente de otras
situaciones. En efecto: durante un período cuya extensión no puede precisarse
con exactitud debido a lo escaso de la información dada por el instituto
asistencial (fs. 180), pero que en cualquier caso se descarta la hipótesis de
una situación meramente ocasional, el menor ya a los nueve años de su vida ha
sufrido un trato de extremo abandono que, por acción o por omisión, virtualmente
configura un maltrato importante y que, por sí mismo, dado el sufrimiento que
ha implicado, es altamente lesivo de las condiciones de salud mínimamente
necesarias para garantizar una evolución psíquica dentro de parámetros
normales. Más aún, ignoramos las secuelas imborrables que -25- , la fijación de
esas condiciones pueden haber dejado en el menor y hasta qué punto pueden
comprometer o dificultar su vida futura, lo que por cierto no puede
descartarse, teniendo en cuenta todo lo probado en autos; más bien induce a
pensar que existe una fuerte presunción al respecto. A su vez, se observa en el
sub lite que al Estado Español le ha pasado inadvertida esa circunstancia y que
en momento alguno ha tornado los recaudos para interrumpirla o para remediarla,
ya sea por vía administrativa o judicial, aunque cabe presumir que R.M.H. debe
haber pasado por momentos en que el Estado ejerce un mínimo control (escuela,
hospital, etc.), pues un estado de abandono de tal gravedad que se traduce en
claro maltrato, con consecuencias incluso para su salud física, no fue notado
por autoridad local alguna, ni siquiera escolar, al punto que el niño no tenía
documentación propia y fue necesario tramitarla para posibilitar su viaje a la
República Argentina, máxime cuando el informe agregado a fs. 179 (proveniente
de la Escola Les Arenes) exhibe una absoluta marginalidad en relación al
acontecer descripto, al reflejar un contenido literal claramente elusivo al
respecto.
17) Que, por cierto, conforme los principios que rigen en la
materia, el procedimiento de restitución inmediata instaurado por el eH 1980 se
encuentra inspirado en la regla del interés superior del niño establecida por
la Convención sobre los Derechos del Niño -aprobada por la Ley Nº 23.849-, dado
que en su preámbulo los Estados firmantes declaran "estar profundamente
convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para
todas las cuestiones relativas a su custodia"; que no existe contradicción
entre dichas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del citado
interés superior, y que el CH 1980 parte de la presunción de que el bienestar
del niño se alcanza volviendo al statu qua anterior al acto de desplazamiento o
retención ilícitos, preservando el mejor interés de aquél mediante el cese de
la vía de hecho (Fallos: 318: 1269; 328: 4511 y 333:604); también resulta
indispensable el examen respecto de la configuración de alguna de las
excepciones a las que el CH 1980 supedita la operatividad del procedimiento de
restitución, que alegadas por el progenitor, obstarían a la solución adoptada
por el a qua.
Para afrontar ese estudio no cabe admitir que ambos Estados,
requirente y requerido, deben haber actuado con sujeción al respeto del interés
superior del niño, que en todo momento es presupuesto para el ejercicio de la
competencia atribuida en razón del lugar donde el menor residía con
anterioridad al traslado y, en este sentido, resulta en extremo dudoso que el
Estado requirente haya cumplido con dicho presupuesto, puesto que no ha
atendido elementales diligencias de observación y protección del propio niño, o
sea, con su elemental deber de velar por la salud y la integridad física y
psíquica de éste, cuando resulta claro que alguien está maltratando a un niño y
que son observables por la Administración, principalmente porque el maltrato
fue de una entidad y gravedad que provocó consecuencias irresueltas sobre la
persona de R.M.H., al punto que según resulta del acta de fs. 235, en la cual
la licenciada Nora Newell, psicóloga del Equipo Técnico de la sede judicial
interviniente, manifiesta que: "el niño se muestra colaborador, siendo su
discurso lúcido y coherente, resuelto de manera consciente y con -27- cierto
aplomo respecto de las decisiones que toma, adoptando una postura propia de niños
de mayor edad (madurez), angustiándose notoriamente cuando se abordaban temas
relacionados a su progenitora y frente a la posibilidad de ser restituido a la
misma en España. No se advierte una marcada influencia adulta en las
manifestaciones de sus necesidades, justificando su permanencia junto a su
padre en diversas dificultades y conflictos que habría sufrido cuando vivía con
su madre, las cuales relata de manera espontánea, evidenciando malestar al
recordarlas, temiendo revivir tales circunstancias". En consecuencia,
siendo que en el sub examine surgen elementos relevantes de excepción, que
aparecen ignorados por el Estado requirente, en tanto no tomaron ninguna
intervención en un caso de abandono de semejante gravedad y su solicitud se
limita a exteriorizar el pedido de la guardadora, que es precisamente la que,
por su enfermedad o incapacidad, ha resultado claramente la causante de la
producción de semejante dato, resulta propio a las facultades del Estado
requerido velar por el principio del interés superior del niño (prius jurídico
proclamado por el arto 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) , en
la medida en que sobre este principio reposa la presunción, de la que parte el
CH 1980, de que el bienestar de aquél se alcanza volviendo al statu qua
anterior al acto del desplazamiento o de retención ilícitos, pues si bien es
cierto que su mejor interés importa el cese de la vía de hecho, en orden a que
la víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en
su situación de origen, también prevé que esa presunción queda sujeta a la
inexistencia de ciertas circunstancias reguladas en el texto convencional.
18) Que, en efecto, en el caso no se trata de la mera
invocación genérica del beneficio del niño, por el contrario la actitud
indiferente frente a un abandono en límite de mal trato grave, no observado por
ninguna autoridad hasta el extremo de que careciese de documentación y, para
colmo, con el claro objetivo de que vuelva a convivir con la causante de su
abandono grave, sin que importe cuál puede ser el daño que aquél sufra por
reactualizar las vivencias traumáticas y dolorosas de su infancia, cuando
contaba nueve años, más cuando actualmente tiene doce años y, por ende, se
aproxima a una etapa crítica de su evolución, resultan circunstancias
relevantes que deben ser atendidas por el Estado requerido en los términos del
arto 13, inc. b, de la eH 1980. Al respecto, si bien la señora Procuradora
Fiscal subrogante, previo a dictaminar, sugirió la conveniencia de practicar
evaluaciones socio ambientales de la actora y su grupo familiar y
psicodiagnóstica del menor y el requerimiento de informes sobre los
antecedentes hospitalarios de la progenitora, con expresa indicación de su
diagnóstico y pronóstico, lo que denota la seria posibilidad de que el retorno
al medio en que pasó los primeros nueve años de su vida y en el que sufrió las
graves consecuencias con que llegó al país, le reactualice sus anteriores
padecimientos pudiendo provocar un daño mayor en su salud psíquica. No obstante,
el estado calamitoso en que el niño llegó al país no hace necesarios tales
estudios, pues cualquier lego está en condiciones de valorar que no es
admisible que se corra semejante riesgo, ante la gravedad de las vivencias
pasadas. Huelgan los estudios frente a la obviedad: un niño maltratado no puede
ser devuelto a quien ocasionó ese maltrato, solo porque lo reclame la Autoridad
Central del Estado en cuyo territorio tuvo efecto el maltratamiento.
19) Que, en consonancia con las consideraciones hasta aquí
expuestas y los hechos comprobados en la causa, R.M.H. presenta un extremo de
perturbación emocional que excede al que, ordinariamente, resultaría de la
ruptura de la situación de arraigo en el país donde fue trasladado, frente a la
posibilidad que podría ocasionar un cambio de lugar de residencia o la
desarticulación de su grupo conviviente, aun cuando el desplazamiento fuese
conflictivo, pues es claro que existe un grave riesgo de exposición a peligro
físico o psíquico subsumible en la previsión del arto 13, inc. b, primer
párrafo, del CH 1980.
Esta afirmación, lejos de afincarse en la situación de
estabilidad lograda a partir del traslado, según indican las constancias
probatorias examinadas, se apoya en la entidad del padecer que sufrió el niño,
que dejó huellas imborrables, al punto en que no se ha podido receptar alguna
manifestación de su parte que indique el deseo de ver a su madre o que la eche
de menos. Por el contrario, las constancias reseñadas informan que, lejos de
sentir la falta del contacto con aquélla, se angustia notoriamente (el
resaltado no se encuentra en la cita) cuando se la menciona frente a la
posibilidad de un regreso a España, ya con once anos de edad, (conf. evaluación
de la licenciada Newell, citada en el considerando 17), situación que también
fue acreditada respecto de las reiteradas oportunidades en que fue tratado por
la doctora Sosa (ver considerandos 14 y 15).
20) Que, por último, no cabe soslayar que a los doce anos la
voluntad del niño no puede ignorarse por completo, ni mucho menos, y en el caso
R.M.H. no solo lo expresó repetidamente, sino que esas manifestaciones las
sustentó en los sufrimientos pasados a raiz de la convivencia con su
progenitora al justificar "su permanencia junto a su padre en diversas
dificultades y conflictos que habria sufrido cuando vivía con su madre"
(fs. 235), circunstancia que había sido expresada en las distintas ocasiones en
que fue evaluado por la declarante en fs. 165/168, testimonio que no fue objeto
de cuestionamiento. Es decir que existe por parte del menor un evidente rechazo
a regresar que, al sostenerse en los hechos que ocasionaron las lesiones de
gravedad reseñadas, también hace operativa la eximente contemplada en el arto
13, inc. b, segundo párrafo, del CH 1980, en tanto responde a un conflicto
férreo expuesto por el niño, respecto del cual las profesionales que lo
evaluaron (Newell y Sosa) no advirtieron que hubiese sido objeto de
manipulación en tal sentido.
Por ello, y oídos la señora Procuradora Fiscal subrogante y
el señor Defensor Oficial ante esta Corte, se declara procedente el recurso
extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia, y se rechaza el pedido de
restitución efectuado por la señora A.H.C. Con costas (art. 68 del C.P.C.C. de
la Nación).
E. Raúl Zaffaroni

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